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寧波
確定子女撫養權可引發競爭機制
婚姻糾紛當事人解除婚姻關系時，如對哺乳期后沒有相應識別能力的子女隨哪一方生活不能達成協議，雙方分別主張要求撫育子女或同時推卸撫養，人民法院審理時可以當庭進行競爭或競價。此類婚姻糾紛包括各類離婚糾紛、解除非法同居關系糾紛。
一、建立該規則的意義
由于我國實行計劃生育政策，我國社會已進入第一代獨生子女組建家庭的歷史階段，這種現象在沿海地區、廣大城鎮尤為突出。有關當事人在解除婚姻關系時對子女的撫養權有時不能達成協議，分歧較大。以往的實踐是對有識別能力的子女撫養征求該子女意見，哺乳期內子女原則上判隨女方生活，對哺乳期后不具有識別能力子女的撫養，是由承辦法官根據雙方的意思表示、子女現狀、雙方能力、傳統習俗及照顧女方因素進行判定。難免有一方當事人不服，意見大。部分案件有暗箱操作之嫌，引起上訴或纏訟，甚至直接給未成年子女造成心靈的更大傷害。
二、建立該規則的法律依據
1、父母子女親權關系主要是基于血緣關系等而產生，男女雙方共同孕育子女，對子女應享有平等的親權、撫養權利和責任。《婚姻法》第23條、第25條第1款、第27條第2款明確規定，父母同時享有保護和教育未成年子女的權利、義務。
2、民事權利的行使應依法得到充分張揚。我國調整婚姻家庭關系的法律主要是民法通則，婚姻法及相關司法解釋。這些法律在保障子女權益前提下保障婚姻雙方當事人充分享有平等的權利。親權、撫養權的行使也不應受到法外限制和剝奪。因此人民法院在確定誰直接撫養子女應盡量少“自由心證”，厚此薄彼。
3、依據現行婚姻法第36條第2款規定，哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議的，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。該規定確立了司法權的最后調整。筆者認為司法權追求公正、公平、公開。與其司法權直接自由心證，不如由司法權設立一個透明的公平競爭機制以尋求符合規律的公正。
三、競爭機制的具體規則
1、雙方均主張撫養子女。由雙方分別陳述子女由其撫養的可能性、有利條件、免除對方義務條件。允許一方質詢，對方陳述甚至舉證證明自己的主張。一方提出的條件給予子女權益最大化保障的勝出。
2、我國法律反對遺棄家庭成員，父母對子女應盡義務。但現實中不排除有這樣那樣的主客觀因素，雙方均不積極主動直接撫養子女。人民法院處理案件應化解矛盾，盡量避免家庭矛盾社會化，維護子女權益。設立競價機制，子女隨對方生活，一方應提供什么保障、履行什么物質義務。給予物質條件高的一方勝出。
四、事后救濟
競爭和競價后子女隨一方生活，應產生事實效力。但其后子女隨一方生活，如出現了不利于子女成長或直接撫養人無力撫養的情形，對方或子女可依據婚姻法第37條第2款及有關民事政策規定，就撫養費用或變更撫養關系等問題另行起訴或協商處理。
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