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寧波
《合同法》中的一些基本性問題
違約金過高怎么辦？
審判實踐中關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，《合同法》第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。
若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，筆者認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此，在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案情況予以裁量。
如何判斷合同成立、生效、有效
審判實踐中，經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。“合同成立”是當事人意思表示達成一致，與合同不成立相對應；“合同生效”是合同中權利義務開始運行，與合同未生效相對應；“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷。“有效”和“生效”不能等同，已經“有效”的合同不一定已經“生效”，如附生效條件的合同；同樣，已經“生效”的合同不一定“有效”，如可撤銷、可變更的合同。
此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應自條件成就或期限界至時生效。二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的合同，則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。
如何判斷合同無效 判斷合同無效的依據
鼓勵交易是《合同法》的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者部門規章從而導致損害社會公共利益，則可以根據《合同法》第五十二條第四項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。
其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。
效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規范的，才應當認定合同無效。
最后，《物權法》第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受《物權法》的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面，諸如《物權法》第二十三條、二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。
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