長期以來，我國資本市場發育不健全，投資渠道不暢，導致部分企業融資十分困難，而部分企業富余資金使用效率低下，從而催生了企業之間的借貸行為。

根據企業是否從事金融業務，理論上可以分為金融企業和非金融企業，中國金融主管部門對金融企業一直稱為“金融機構”，但機構的營利性，注定了他的企業性質。金融立法依據企業借款主體不同，將具有法人資格的金融機構及經法人授權的非法人金融機構、分支機構之間進行的短期資金融通的行為稱為同業拆借，而非金融企業向非金融企業借款定義為企業借貸，但從行為的性質分析：企業借貸與金融機構拆借沒有本質區別，都屬于廣義上的“企業借貸”，但國家金融主管部門對金融機構的同業拆借和非金融企業之間的企業借貸政策一向大相徑庭。

國家金融主管部門認為：金融機構同業拆借有利于加強資金橫向融通，促進經濟橫向聯系，提高資金使用效率，一貫鼓勵和支持金融機構同業拆借。中國人民銀行很早以前頒布實施的《中國人民銀行關于推進金融機構同業拆借有關問題的通知》（銀發（1986）299號）明確表示，人民銀行積極支持金融機構之間的同業拆借，對金融機構在拆借中出現的問題，人民銀行將協助解決。為了保證金融機構之間的拆借行為有法可依，曾經實施的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》（1986年1月7日國務院發布）第三十九條明確允許專業銀行之間的資金可以相互拆借，并以此制定了《同業拆借管理試行辦法》（銀發（1990）62號）。國家對金融機構之間拆借行為的支持具有政策上的延續性，雖然上述行政法規和部門規章已經失效，但現在生效實施的《中華人民共和國商業銀行法》第三條明確規定，商業銀行可以經營同業拆借業務，并且制定了《同業拆借管理辦法》（中國人民銀行令（2007）第3號），由此可見金融機構同業拆借（借貸）行為合法性不容置疑，拆借合同從成立時既具有法律效力。

政府金融主管部門一直認為：企業之間的借貸行為不僅不能繁榮我國市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策，計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。非金融企業之間的借貸行為（拆借）向來被金融主管部門禁止。《同業拆借管理試行辦法》（銀發（1996）62號）第二條規定，非金融機構和個人不能參加同業拆借合同。《貸款通則》第六十一條規定，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務，《同業拆借管理辦法》第41條規定，不具有同業拆借業務資格而從事同業拆借業務由中國人民銀行或者其他地市中心支行以上分支機構實施處罰。雖然企業之間的借貸行為（拆借）違反上述金融規定，但企業借貸合同效力卻一直存在很大爭議，因為違反金融主管部門規章導致的對行政責任的承擔并不當然決定企業借貸合同無效。

曾經實施的《經濟合同法》第九條，1999年生效實施的《合同法》第五十二條規定，以合法形式掩蓋的非法目的，違反法律，行政法規的強制性規定的合同無效，《最高人民法院關于適用

目前仍然有效的《最高人民法院關于企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》（法復（1996）15號）中規定，企業借貸合同違反了有關金融法規屬無效合同，而作為認定依據的有關金融法規僅僅是處于部門規章效力的《貸款通則》，中國人民銀行在對最高人民法院經濟審判庭關于企業借貸問題的答復中（《中國人民銀行關于對企業間借貸問題的答復》（銀條法 [1998]13號））指出：根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此，非金融機構的企業之間不得相互借貸，但是根據《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》第二條、第三條，《行政法規制定程序條例》第三十一條，《規章制定程序條例》第三十三條，中國人民銀行無權對該條作出解釋并且《銀行管理暫行條例》已經在2001年廢止，最高人民法院司法解釋已經失去了判定企業拆借合同無效的行政法依據。

審判實踐中有的法院處于對金融主管部門的支持，不時適用《合同法》第52條第（四）項規定，以損害社會公共利益為由認定企業借貸合同無效。但是究竟什么是“社會公共利益”，誰有權對其作出解釋。目前，我國沒有任何法律和行政法律對公共利益定義，也沒有授權任何組織或個人對公共利益解釋。公共利益的外延和內涵十分模糊，對“公共利益”一詞的解釋權和話語權往往在強勢的公權力機關甚至是特殊的利益集團手中，實踐中，這些機關和利益集團常常處于各種目的對“公共利益”做出背離社會公眾普遍價值的解釋。很多人尤其是非公有制企業經營者認為，人民銀行一直強烈堅持企業之間的借貸（拆借）合同無效，其目的并不是維持其所宣傳的社會經濟秩序，而是因為中國的商業銀行基本上是國有的，并被人們銀行實際控制和支配，為了維護“共和國長子”—作為公有制經濟的銀行利益，其利用行政權力“與民爭利”，決不容許企業（主要是非公有制企業）分享信貸利益的一杯羹。同時，對損害公共利益的評價應該以損害結果為基礎，企業間借貸行為除了使國有銀行損失利息收入外，沒有其他可度量的危害，可見，人民法院以損害公共利益的名義認定企業借貸或拆借合同無效明顯背離了社會公眾普遍價值取向，難以服眾。

綜合上述分析，依據我國現行明確的法律和行政法規不能認定企業間借貸合同無效，但司法實踐和法律適用中不能回避法律、行政法規中一些模糊條款對企業借貸（拆借）合同效力不確定的影響。《商業銀行法》第十一條，《銀行業監督管理法》第十九條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，本辦法所稱非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；……，因此，支持企業之間借貸合同無效者認為：根據上述法律、行政法規規定，借貸、資金拆借是金融業務，非金融機構企業無權從事，故可認定企業之間的借貸合同無效，但支持企業借貸合同有效者認為，企業之間的借貸并不屬于銀行法律意義上的借貸，參考《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，即前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。行政法規所指的貸款業務，借款對象根本不具有銀行貸款業務中借款對象的廣泛性和不特定性。上述兩種觀點都有一定道理，但卻都是學術上的理解，屬于無權解釋，不具有司法效力。

雖然我國并沒有一部有效的法律明確企業之間借貸行為的效力，但失去法律基礎的《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》（法復[1996]15號）仍然有效，并繼續指導司法實踐，不能不說是我國法治進程中的“怪象”。

作者：四川科通律師事務所安思潔

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