案情

原告：美達多財務(wù)有限公司。住所：香港中環(huán)皇后大道中305-313永業(yè)中心。
被告：瑞昌置業(yè)有限公司。住所：香港金鐘夏愨道16號遠東金融中心。
被告：聚龍集團有限公司。住所：香港金鐘夏愨道16號遠東金融中心。
被告：黎君剛，香港居民，住香港新界。
被告：溫美娟，香港居民，住香港新界。

原告是在香港注冊成立的有限責(zé)任公司，并經(jīng)香港許可證法庭根據(jù)《放債人條例》頒發(fā)放債許可證，取得經(jīng)營放貸、借款業(yè)務(wù)資格。被告瑞昌置業(yè)有限公司(下稱瑞昌公司)、聚龍集團有限公司(下稱聚龍公司)均為在香港注冊成立的企業(yè)。被告黎君剛、溫美娟為香港居民。

1996年11月22日，原告與瑞昌公司在香港簽訂了一份《貸款協(xié)議》，約定由原告貸款1.13億港元給瑞昌公司，利率為年息15％，期限為24個月。同日，聚龍公司、黎君剛、溫美娟簽署《不可撤銷保證書》，并以保證人身份出具一份《承諾書》給原告。同月25日，瑞昌公司向原告出具一份《抵押書》，以其香港金鐘夏愨道16號遠東金融中心46層物業(yè)作為上述貸款抵押，并于次日在香港土地登記處辦理了抵押登記。1997年1月31日，原告與四被告又簽訂一份《補充契約協(xié)議》，約定由原告再次向瑞昌公司貸款1300萬港元，此補充協(xié)議作為上述《貸款協(xié)議》不可分割的一部分，并作為上述保證債務(wù)的一部分納入保證范圍內(nèi)。瑞昌公司的上述抵押物亦作為補充貸款的抵押擔(dān)保，于2月4日再次辦理了抵押登記。當(dāng)事人之間簽署的上述協(xié)議等均表明受香港法律監(jiān)督和解釋。

原告提供了1.26億港元的貸款后，被告未依約償付本息給原告。1998的3月，原告入稟香港特別行政區(qū)高等法院，要求四被告償還貸款本息。訴訟期間，原告與四被告達成和解協(xié)議，香港特別行政區(qū)高等法院接納該協(xié)議并于1998年4月發(fā)出《同意命令》，裁決由四被告按照和解協(xié)議中的《安排表》向原告償付港幣131489618.40元，并支付港幣本金1.26億元由1998年3月19日起算至欠款全部還清之日止的利息，以15％的年息計算；被告同時還應(yīng)支付應(yīng)付而未付利息金額的利息，以20％年利率計算。而被告又未依期還款。原告于1998年12月15日公開拍賣瑞昌公司用作抵押的物業(yè)，得價款6150萬元。至1998年12月15日止，瑞昌公司仍欠原告港幣8729.2萬元(其中本金港幣7186.6萬元)。此后，被告未再還款，亦未提供在香港可供執(zhí)行的其他財產(chǎn)。原告查得被告聚龍公司、黎君剛、溫美娟在廣州有多處房產(chǎn)和地產(chǎn)，遂以被告在內(nèi)地有可供執(zhí)行財產(chǎn)為由，向廣州市中級人民法院提起訴訟，要求四被告償還尚欠借款本息。

被告瑞昌公司答辯稱：其與原告之間的借貸關(guān)系與內(nèi)地?zé)o任何連接點，且本案借貸糾紛已在香港法院審理過，并已作部分清償，法院不應(yīng)再受理本案。

被告聚龍公司、黎君剛、溫美娟共同答辯稱：我們?yōu)榻杩顡?dān)保是從債務(wù)人，而主債務(wù)人瑞昌公司在內(nèi)地沒有任何財產(chǎn)，故本案不受內(nèi)地法院管轄。原告依從合同關(guān)系向內(nèi)地法院起訴我們無依據(jù)。

審判

廣州市中級人民法院經(jīng)審理認為：本案屬借款擔(dān)保合同糾紛。各方當(dāng)事人約定選擇香港法律作為處理合同爭議所適用的法律，故本案適用香港法律調(diào)整。原告為在香港注冊并依法取得放債人資格的企業(yè)，其與被告瑞昌公司于1996年11月22日簽訂的《貸款協(xié)議》及1997年1月31日簽訂的《補充契約協(xié)議》，均為當(dāng)事人的真實意思表示，雙方借貸的約定并不違反香港《放債人條例》有關(guān)放債業(yè)務(wù)的限制及過高利率之禁止，應(yīng)認定協(xié)議合法有效，對當(dāng)事人各方均具有約束力。原告已依約發(fā)放了貸款給借款人，瑞昌公司逾期未如數(shù)償還貸款本息屬違約，瑞昌公司應(yīng)清償尚欠原告的貸款并承擔(dān)約定的違約責(zé)任。被告聚龍公司、黎君剛、溫美娟為瑞昌公司向原告的借款出具的《承諾書》及在《補充契約協(xié)議》中所作的保證承諾是當(dāng)事人的真實意思表示，與現(xiàn)行香港法例無悖，擔(dān)保應(yīng)認定為有效，被告聚龍公司、黎君剛、溫美娟應(yīng)履行擔(dān)保義務(wù)，對瑞昌公司欠原告的債務(wù)承擔(dān)約定的連帶清償責(zé)任。雖然本案糾紛曾在香港特別行政區(qū)訴訟，但因目前內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間尚無相互申請承認和執(zhí)行對方法院判決的安排，且本案當(dāng)事人在有關(guān)貸款協(xié)議及承諾書中并未選擇管轄法院，因此，原告在其權(quán)益仍未得到有效保障的情況下，向有可供執(zhí)行財產(chǎn)地的內(nèi)地法院起訴請求保護其合法權(quán)益，本院對本案具有司法管轄權(quán)，原告的請求應(yīng)予支持。因本案合同當(dāng)事人約定適用香港法律，根據(jù)香港《放債人條例》之規(guī)定以及香港現(xiàn)行的有關(guān)債之擔(dān)保的法例，被告聚龍公司、黎君剛及溫美娟依約對原告承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。依照香港《放債人條例》第二十三條、第二十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條的規(guī)定，該院于2000年4月13日判決：

一、被告瑞昌公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償付原告87292073.19元(其中本金為71866151港元)及自1998年12月15日起至還清款日止的利息和罰息(以所欠本金按年息15％計息并加收20％的罰息)。

二、被告聚龍公司、黎君剛、溫美娟對瑞昌公司判決第一項的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

評析

根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，香港回歸后仍實行資本主義制度，享有立法權(quán)、行政管理權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。因此，香港與內(nèi)地實行的是不同的法律和司法制度，屬于同一主權(quán)國家的不同法域。當(dāng)兩個不同法域之間進行各種交往活動時，在法律方面不可避免地會發(fā)生各種沖突，該沖突即區(qū)際法律沖突。在審判實踐中，如何解決這種區(qū)際法律沖突，是一個亟待解決的問題，這既是一個理論問題，也是一個實踐問題。本案從程序上和實體上給我們提出了兩個問題：一是司法管轄權(quán)的沖突；二是適用外域法律的困難。

一、關(guān)于司法管轄權(quán)

在本案中，原、被告雙方均為香港公司和香港居民，合同的簽訂、生效、履行地都在香港，香港法院有管轄權(quán)是無疑的；該案又已由香港特別行政區(qū)高等法院作出裁決，那么，當(dāng)事人可否就同一事實再向內(nèi)地法院起訴受案法院是否有司法管轄權(quán)

司法管轄權(quán)主要是法院受理案件并作出裁決的權(quán)利和權(quán)限。它既關(guān)系到當(dāng)事人的實體權(quán)利能否得到及時保護，又涉及到司法主權(quán)問題，是任何一個民商事案件程序中都要首先解決的問題。內(nèi)地與香港都有審理涉及外國的案件所適用的程序規(guī)則，但均未制定或完善審理區(qū)際案件的程序規(guī)則。因此在實踐中，各地區(qū)應(yīng)本著務(wù)實、實際有效的原則確定管轄權(quán)。

我國現(xiàn)行法律對涉港澳案件的管轄尚無特別規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定，審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟合同法第五章的規(guī)定辦理；應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或外國法律的，可以適用。從中我們可以看出，香港、澳門雖然與內(nèi)地屬同一主權(quán)國家，但在程序和實體處理方面按涉外案件處理。本案審理時，受案法院主要審查了以下幾點：

首先，審查當(dāng)事人是否約定選擇香港法院管轄。我國民事訴訟法第二百四十四條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。”如果當(dāng)事人選擇了香港法院管轄，則排除了內(nèi)地法院的管轄權(quán)。而本案當(dāng)事人在有關(guān)貸款協(xié)議及承諾書中，只約定受香港法律的監(jiān)督和解釋，并未明確選擇由香港法院管轄；在糾紛發(fā)生后，亦未以任何形式達成協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院管轄，故未排除內(nèi)地法院管轄權(quán)。

其次，審查該案與內(nèi)地法院尤其是受案法院有無連接點。我國民事訴訟法第二百四十三條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。”本案第二、三、四被告在廣州有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，故受法院可依據(jù)“有可供執(zhí)行財產(chǎn)地”的規(guī)定取得管轄權(quán)。

第三，最高人民法院在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中指出，“凡中國法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區(qū)法院對該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定。”本案盡管與受案法院有連接點，但是否受理仍要視具體情況而定。筆者認為，如果本案未經(jīng)香港法院審理，因為當(dāng)事人雙方都是香港注冊的企業(yè)或居民，合同的簽訂地、履行地均在香港，受案法院可能會依“不便管轄原則”放棄管轄權(quán)。但本案是因為債權(quán)人在香港訴訟后債權(quán)未得到充分實現(xiàn)，才向受案法院起訴的，且目前內(nèi)地與香港尚無調(diào)整兩地法院作出的判決相互承認與執(zhí)行的安排，如果對該類案件不予受理，會形成一個法律漏洞，即債務(wù)人在香港發(fā)生債務(wù)后，在內(nèi)地雖有財產(chǎn)但在香港卻無財產(chǎn)可供執(zhí)行、或惡意將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到內(nèi)地的，使債權(quán)人在香港尋求司法救濟的手段落空，不利于切實保護債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)允許債權(quán)人向在內(nèi)地有可供執(zhí)行財產(chǎn)地的法院起訴。綜上所述，對該案的受理，是符合實事求是原則的，在法理和法律上都是有充分依據(jù)的，在目前香港與內(nèi)地尚無此類司法協(xié)助安排而形成的法律真空狀態(tài)下，是切實可行的。

此外，本案還涉及一個主從合同的管轄問題。主合同的債務(wù)人瑞昌公司在廣州沒有任何財產(chǎn)，即與廣州沒有任何連接點，僅是從合同即擔(dān)保合同中的擔(dān)保人在廣州有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，這種情況下內(nèi)地法院能否受理有一種觀點認為，從合同是依附于主合同而存在的，本案主合同債務(wù)人在廣州沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，受案法院對主合同糾紛沒有管轄權(quán)，因此原告向受案法院提起訴訟無法律依據(jù)，受案法院對本案無管轄權(quán)。筆者認為，我國司法慣例允許當(dāng)事人在一案中同時起訴主債務(wù)人和擔(dān)保人，當(dāng)原告選擇在一案中同時起訴主債務(wù)人和擔(dān)保人時，人民法院可作一案一并處理。此外，從民訴法第二百四十三條來看，并未要求一案中所有的被告人都有可供扣押的財產(chǎn)，只要部分被告人在內(nèi)地有可供扣押的財產(chǎn)，該財產(chǎn)所在地法院既可取得該案的管轄權(quán)。當(dāng)然，對該法條適用有不同解釋，但在法無明文否定情形下，結(jié)合有關(guān)國際司法慣例及切實維護訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益原則，內(nèi)地法院受理本案無疑是正確的。

因此，受案法院對該案行使了管轄權(quán)。

二、適用外域法律的困難

在本案的審理過程中，法官除了能夠查證到香港《放債人條例》這一規(guī)范放債人資格及放債行為的香港法律可資依照和援引外，有關(guān)調(diào)整合同關(guān)系特別是擔(dān)保關(guān)系的香港法律并無相應(yīng)的成文法條。加上我國內(nèi)地是大陸法系國家，法官在長期的辦案過程中形成一種固定的思維定式，即采用三段論式邏輯推理，因為查不到具體的法條，對如何適用香港法產(chǎn)生疑慮。有人提出，當(dāng)事人無法提供法律依據(jù)，法院在依法調(diào)取的情況下也無從可得，按照司法實踐，可依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”適用法院地法即內(nèi)地的法律來判決。

根據(jù)解決司法沖突的一般原則，對沖突所涉及的多個法域的法律應(yīng)平等地進行選擇，或可能是外域法，或可能是內(nèi)域法。我國在解決區(qū)際沖突中也適用這一原則。如我國民法通則第一百四十五條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。本案當(dāng)事人在合同中約定適用香港法律，因此香港法應(yīng)作為處理本案的準據(jù)法。但由于歷史的原則，內(nèi)地和香港相互之間對對方的法律都了解甚少，在審判實踐中遇到的困難是：

1.香港的法律制度屬英美法系，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習(xí)慣法等，對我們了解香港法律制度造成一定困難。而兩地語言文字的差異則給互相了解造成巨大的障礙。正如《“一國兩制”法律問題面面觀》一文中提到的，“英國的判例一般都追溯到19世紀中葉，這些判例香港經(jīng)常要運用，要把這一百多年的判例都譯成中文是不可能的，要將26卷的成文法譯成中文也是件艱巨的工作，需要一段時間。……單由香港或單由內(nèi)地翻譯這些判例或成文法都是有困難的，因為香港方面雖然對英文和英國法律比較熟悉，但對中文及中國法律的術(shù)語卻不大精通；而內(nèi)地在英文水平、香港法律及英國法律方面的了解上也有一定的問題。”

2.最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：(1)由當(dāng)事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；(3)由我國駐該國的使領(lǐng)館提供；(4)由該國駐我國使領(lǐng)館提供；(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”。在審判實踐中，如果適用的外國法律屬成文法，上述途徑應(yīng)能夠起到一定的作用，但對于主要適用判例法的國家或地區(qū)，就存在相當(dāng)?shù)睦щy。本案中，當(dāng)事人僅提供了《放債人條例》及原告委托的具備香港特別行政區(qū)合法執(zhí)業(yè)資格的香港律師對本案有關(guān)擔(dān)保人之責(zé)任事宜提供的《法律意見書》，該律師系中華人民共和國司法部認可和委托的香港律師之一。

受案法院合議庭經(jīng)慎重考慮后認為，既然當(dāng)事人在合同中選擇了處理爭議所適用的準據(jù)法，就應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。尤其在香港回歸祖國后，以“通過上列途徑仍不能查明”為理由置當(dāng)事人約定于不顧，適用內(nèi)地法，是不符合一國兩制精神的，香港特別行政區(qū)享有獨立的法律制度也成為一句空話。根據(jù)擔(dān)保這一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理，考慮到內(nèi)地成文法傳統(tǒng)與香港判例法為主要特征在適用法律技術(shù)上的差異，依照香港現(xiàn)行債之擔(dān)保的法例及當(dāng)事人的約定，判決擔(dān)保人對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，在適用法律的技巧上無疑是成功的，作出的判決也是正確的。

責(zé)任編輯按：

由于內(nèi)地與香港特區(qū)之間目前尚無相互承認和執(zhí)行民商事判決的司法協(xié)助安排，故依香港法院判決勝訴之當(dāng)事人就敗訴當(dāng)事人在內(nèi)地之財產(chǎn)為清償債務(wù)之執(zhí)行，無法獲得內(nèi)地法院對香港法院判決之承認和執(zhí)行，只能采取就同一關(guān)系在內(nèi)地法院再次訴訟的方式，以獲得內(nèi)地法院的勝訴判決為就敗訴當(dāng)事人在內(nèi)地之財產(chǎn)予以執(zhí)行的依據(jù)。

這種以當(dāng)事人在另一法域內(nèi)的財產(chǎn)為執(zhí)行目的的訴訟，屬于“一事不再理”原則的例外，從而在管轄權(quán)因素上也相應(yīng)地產(chǎn)生例外。按“一事不再理”原則，不論是在同一法域，還是在不同法域，同一法律關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)生訴訟，經(jīng)有管轄權(quán)的法院判決后，均不得以相同事實、相同理由、相同請求在另一法院再次訴訟。這其中即有管轄權(quán)、司法權(quán)的因素，也有一法域程序法和實體法的既判力的因素，所以，“一事不再理”原則得到廣泛的承認和運用。

但是，任何法域的法院判決均只有域內(nèi)效力，不具有域外效力。該法域法院判決要想獲得域外效力，國際慣例唯一的方法是通過司法協(xié)助方式獲得，其前提條件是兩國或兩地之間有相互承認和執(zhí)行法院判決的司法協(xié)助關(guān)系。在兩國或兩地之間沒有這種前提條件的情況下，根本談不上一法域法院判決在另一法域的域外效力問題；此時，一方當(dāng)事人要想獲得在另一法域內(nèi)對對方當(dāng)事人所具有的某種法益，則必須另行訴訟才能獲得；而此種法益，顯然是為另一法域的法律也同樣予以保護的一種法律上的利益，并為另一法域的程序法上的管轄權(quán)和實體法上的拘束力所支配。換言之，這種法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的全部實現(xiàn)，不僅需要發(fā)生地法律的調(diào)整，也需要該法律關(guān)系所涉及的人、事、物所在地法律的調(diào)整；經(jīng)一地法律調(diào)整后，并不能解決法律關(guān)系及其爭議的所有法律問題，就未解決的問題或者未實現(xiàn)部分的權(quán)益來說，還需要另一地法律的調(diào)整。因此，另行在另一法域法院提起訴訟，實質(zhì)是一種補充救濟手段，這在各國、各地的審判實踐中都是允許的。此種訴訟管轄權(quán)的確定，已不具有原始意義上的管轄性質(zhì)，應(yīng)以補充救濟為目的來確定管轄權(quán)，即以該法律關(guān)系所涉及的人、事、物與此訴訟法院地有聯(lián)系為確定管轄的連接點，從而排除在原獲勝訴判決法院地的管轄權(quán)因素的適用。

這種案件毫無例外地不屬于同一法域內(nèi)的普通案件，因此，在實體法適用上應(yīng)依照沖突法的規(guī)則確定審理案件應(yīng)適用的準據(jù)法。

出處: 人民法院案例選. 二○○二年第二輯(總第40輯)