文/周澤　　編者按：“黑白合同”適用法律問題是一個非常復雜、但又極具現實性的問題。雖然今年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此作出了一些規定，但業內的爭議并未隨之消失。本報今天刊登的這篇文章，其觀點或許值得商榷，但它對人們完善對“黑白合同”適用法律問題的認識是有意義的。
　　
　　建設工程“黑白合同”雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際履行中各自的權利義務是默契的，一般不會產生爭議。那么，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？
“黑白合同”效力的認定應以合同法為標準建筑工程合同作為合同法上的一類有名合同，適用合同的規定是自不待言的。因此，對于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”還是以“白合同”作為結算工程款的依據，必須根據合同法的具體規定進行判斷。根據合同法的規定，對一個合同的效力，應從當事人的真實意思表示及該合同是否存在效力上的法律否定(即是否屬于合同法規定的合同無效的情形)來判定。　　在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現。只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”，無一例外都是為了應付有關部門的監督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內容并非當事人的真實意思表示。　　準確適用招投標法及高法解釋刻不容緩　　鑒于“黑白合同”是建筑工程領域的一個突出現象，在存在“黑白合同”的情況下，以“白合同”為結算工程款依據一般都有利于施工單位，而雙方約定履行的卻是“黑合同”。相信隨著《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的施行，在關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”這一規定“鼓勵”下，可能將有更多的施工單位持“白合同”向建設單位索要工程款，從而出現大量的“黑白合同”糾紛。因此，如何準確理解招標投標法和高法解釋的規定，在“黑白合同”糾紛中正確適用法律，已經刻不容緩。　　招標投標法第四十六條雖然規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，但需要明確的是，招標投標僅僅締結某類合同的一個程序，中標僅僅是賦予了招投標雙方要求對方與自己按照招投標文件訂立合同的權利，招標人與投標人之任何一方不得拒絕按照招投標文件與對方簽訂合同，否則便構成違約而需承擔違約責任。至于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”則應理解為招標人與投標人之任何一方不得在中標合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標合同實質內容背離的協議。根據私權自治和締約自由的民法學原理，除了某些特定的人身權利不可放棄之外，包括締約權在內的民事權利都是可以放棄的。從招標投標法第五十九條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；并可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”的規定來看，招標人與投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，法律后果也只是責令改正或處以罰款，而不是所簽訂的背離中標合同內容的協議無效。這一規定不僅體現了對當事人私權自治和締約自由的尊重，也體現了政府維護招投標活動嚴肅性的立場。“黑合同”一律無效嗎？
從招投標法第五十九條的規定的邏輯來看，招標人、投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，應指在簽訂中標合同之后訂立的協議，而不應指簽訂中標合同之前簽訂的協議。而在建筑工程“黑白合同”糾紛中，“黑合同”通常是在簽訂備案合同之前簽立的，因而，以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定而認定與背離備案合同實質內容的“黑合同”無效，是不合邏輯的。　　筆者認為，對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，應作限縮性解釋，明確界定，只有在“另行訂立的合同”與“經過備案的中標合同”何者為當事人真實意思表示不明確的情形，才應以“經過備案的中標合同”作為結算工程款的依據；對當事人已經明確以非備案合同為實際履行合同的情況下，則不能以“備案的中標合同”作為結算工程款的依據。至于是否以“另行簽訂的合同”為結算工程款的依據，則需要看該合同是否為當事人的真實意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定來判定。同時，必須對高法解釋中的“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋，明確高法解釋第二十一條的規定“備案的中標合同”僅指確實存在招投標活動，并根據招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同；未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續的“中標合同”，不屬于高法解釋所指的“備案的中標合同”，不能以之作為結算工程款的依據。