犯罪中止與未遂之我見

內(nèi)容提要：犯罪的中止和未遂是兩個概念，它們均屬于故意犯罪的形態(tài)類型，極易混淆。如何區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂，在刑法理論界似乎已成定局，而在司法實踐中關(guān)于犯罪中止與犯罪未遂溯及理論上的爭議有悖于法治的基本精神。犯罪中止、犯罪未遂作為犯罪的未完成形態(tài)，并不具備刑法所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的客觀要件，因而
如何正確區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止，對行為進(jìn)行正確地定性和量刑，在司法實踐中具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：犯罪中止 犯罪未遂 犯罪預(yù)備 犯罪既遂 刑事責(zé)任 犯罪構(gòu)成要件

犯罪的中止和未遂是兩個概念，它們均屬于故意犯罪的形態(tài)類型，極易混淆。如何區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂，在刑法理論界似乎已成定局，而在司法實踐中關(guān)于犯罪中止與犯罪未遂溯及理論上的爭議有悖于法治的基本精神。犯罪中止、犯罪未遂作為犯罪的未完成形態(tài)，并不具備刑法所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的客觀要件，因而如何正確區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止，對行為進(jìn)行正確地定性和量刑，在司法實踐中具有十分重要的意義。

一、犯罪形態(tài)
要區(qū)別犯罪中止和犯罪未遂，我們首先要了解犯罪的四種形態(tài)，即：犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。
1、犯罪預(yù)備
犯罪預(yù)備是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的情形。犯罪預(yù)備的特征：
（1）、主觀上為了犯罪。“為了犯罪”是指為了自己實行犯罪和為了他人實行犯罪。
（2）、客觀上實施了犯罪預(yù)備行為。“犯罪預(yù)備行為”包括準(zhǔn)備實行犯罪工具與制造一切為實行犯罪的條件。
（3）、事實上未能著手實行犯罪。未能著手實行犯罪，包括“預(yù)備行為沒有完成而不可能著手實行犯罪”和“預(yù)備行為雖已完成，但由于某種原因未能著手實行犯罪”兩種情況。
（4）、未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因。如果行為人自動放棄預(yù)備行為或者自動不著手實行犯罪，則不成立犯罪預(yù)備，而成立犯罪中止。
我國《刑法》第22條規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
2、犯罪中止
犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情形。
犯罪中止具有：中止的時間性、中止的自動性、中止的客觀性和中止的有效性四個特征
（1）、中止的時間性；犯罪中止必須發(fā)生在“犯罪過程中”即：犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，也可以發(fā)生在犯罪實行階段；犯罪還沒有形成結(jié)局，既不是未遂，也不是既遂。犯罪既遂后自動恢復(fù)原狀的，不成立犯罪中止，犯罪未遂后也不可能出現(xiàn)犯罪中止。
（2）、中止的自動性；即行為人認(rèn)識到客觀上可能繼續(xù)實施犯罪或者可能既遂，但自愿放棄原來的犯罪犯罪意圖。
（3）、中止的客觀性；
（4）、中止的有效性。犯罪中止，必須是沒有發(fā)生作為既遂的犯罪結(jié)果，否則就不成立犯罪中止。
犯罪中止的成立并不要求沒有發(fā)生任何犯罪結(jié)果，而是沒有發(fā)生作為既遂標(biāo)志的犯罪結(jié)果。
我國《刑法》第24條規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。
3、犯罪未遂
犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。
犯罪未遂的特征：
（1）、已經(jīng)著手實行犯罪，犯罪行為進(jìn)入了實行階段。
（2）、犯罪未得逞。通常表現(xiàn)為沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，但并不是凡是發(fā)生了犯罪結(jié)果的都是犯罪已經(jīng)得逞。
（3）、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。主要包括三種情況：抑止犯罪意志、抑止犯罪行為和抑止犯罪結(jié)果。
我國《刑法》第23條規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。
4、犯罪既遂
犯罪既遂即故意犯罪的完成形態(tài)，是指行為人所實施的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。
犯罪既遂的類型又可以分為：行為犯、結(jié)果犯和危險犯。
對故意犯罪的既遂犯，應(yīng)當(dāng)直接按照刑法分則所規(guī)定條文的刑罰規(guī)格量刑處罰。
需要說明的是，只有直接故意犯罪才存在上述犯罪形態(tài)，過失犯罪和間接故意犯罪不存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)，也就沒必要肯定其有犯罪既遂，對它們而言，只有犯罪成立與否的問題。

二、犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別
在了解了故意犯罪的四種形態(tài)之后，我們再來探討犯罪中止和犯罪未遂的區(qū)別。如何區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂，在刑法理論界似乎已成定局，即判別犯罪中止或是犯罪未遂的根據(jù)是行為人是否自動停止了犯罪行為的實施。而在司法實踐中關(guān)于犯罪中止與犯罪未遂溯及理論上的爭議有悖于法治的基本精神。
1、犯罪中止與犯罪未遂的立法區(qū)別
在英美法系中，對犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不作任何特別的考慮。在大陸法系中，對于未遂犯大多規(guī)定得減或必減行為人的刑事責(zé)任。但是，對于中止犯，各國刑法的規(guī)定幾乎是一致的，即不是免除其刑，就是減輕其刑。如日本刑法第 43 條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰”。①意大利刑法典第 56 條第二款、第三款、第四款分別規(guī)定：“未遂犯處罰之程度如下，法定刑為無期徒刑時，未遂犯應(yīng)處 12 年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑減輕三分之一至三分之二處罰之”，“如果犯罪人自愿中止行為，只有當(dāng)以完成的行為本身構(gòu)成其他犯罪時，才處以該行為規(guī)定的刑罰”，“如果自愿阻止結(jié)果的發(fā)生，僅處以犯罪未遂規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至一半。”②我國刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”。第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。由此，我們可以看出，我國刑法也同許多國家的刑法一樣，對未遂犯和中止犯作出了截然不同的規(guī)定。對未遂犯，是“可以”從寬；對中止犯，是“應(yīng)當(dāng)”從寬。并且，從寬的內(nèi)容也差異極大，中止犯至少可以得到減輕的待遇，而未遂犯卻是原則上至多得到減輕的待遇。顯然，各國對犯罪中止的處罰均輕于對犯罪未遂的處罰。然而，是什么因素促使各國立法者不約而同地給予中止犯如此寬宥的處罰呢？
從客觀歸罪到主觀歸罪，再到主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，人類在刑法思想史上經(jīng)歷了相似的路程。從刑罰目的論研究的角度我們不難找到答案。人的活動是具有自覺能動性的，但這并不等同于意志的絕對自由，人的認(rèn)識和活動并不是隨心所欲的，而是受客觀存在和客觀規(guī)律制約的，人只有在正確認(rèn)識和利用客觀規(guī)律時才獲得意志的相對自由。從這一點我們可以看到：犯罪人的犯罪行為是根據(jù)本人的意志選擇的，這種選擇使自己處于與社會公眾相對立的地位，其意志產(chǎn)生的行為必然要受到刑法的否定評價與制約。所以，犯罪人應(yīng)該對本人意志產(chǎn)生的危害社會的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
立法中對犯罪中止與犯罪未遂的不同規(guī)定是出于刑罰目的論研究和對刑事政策的考慮，判別中止犯與未遂犯的關(guān)鍵在于犯罪行為人實施犯罪時的意志在立法上是否有值得表彰之處，這也是判斷中止犯與未遂犯最根本的標(biāo)準(zhǔn)。運(yùn)用這種標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以解決許多在犯罪論注釋層面爭議不休的問題，而且簡便易行，便于司法實踐操作。例如：在一起故意殺人犯罪案件中受害人為了脫身向犯罪人許諾日后滿足其要求的條件，犯罪人信以為真便停止犯罪，該種情形應(yīng)該如何定性呢？從注釋層面看：一方面，犯罪人放棄其犯罪意圖時，不存在外界致使其行為無法完成的障礙，他完全可以將犯罪進(jìn)行下去，這種因己意而停止犯罪的情形只是基于犯罪人一種“犯罪已不必完成”的想法而已。另一方面，犯罪人得到受害人的假意許諾后停止犯罪的情形，與犯罪人誤以為有障礙（但實際上這種客觀的障礙并不存在，乃是其認(rèn)識上的障礙）妨礙其犯罪行為實施而致犯罪未遂的情形一樣，只不過后者以為犯罪已不能完成。但其共同點是犯罪人因為對事實認(rèn)識錯誤而做出了錯誤的判斷，并且基于這種錯誤的判斷而放棄了犯罪行為，違背了犯罪人真實意圖的，在這種情形下的行為人并沒有真正放棄犯罪意圖，也無悔罪的表現(xiàn)，不存在法律上可倡導(dǎo)之處，所以我認(rèn)為這種情形應(yīng)該定性為犯罪未遂。又如犯罪人在實施犯罪時遇到受害人是熟人而放棄犯罪的情形，我個人認(rèn)為應(yīng)該將這種情形定性為犯罪未遂。因為以熟人為侵害對象會使犯罪人感到將會面臨身敗名裂以至鋃鐺入獄的危險，這種情況下放棄犯罪的行為并非出于犯罪人真誠悔悟和對法律價值的重新承認(rèn)，而是為了保護(hù)自己，而且在這種情況下停止的犯罪行為是有悖于立法中所設(shè)立的中止制度本意的。
犯罪中止與犯罪未遂相比較，前者是出于己意而停止，后者則是因障礙而停止，犯罪人所表現(xiàn)的主觀惡性不同，人身危險性的差異也不盡相同，刑法為了更好地完成尊重人權(quán)與社會防衛(wèi)的功能，必然對其規(guī)定不同的待遇。立法之所以規(guī)定“中止犯應(yīng)當(dāng)免除處罰或減輕處罰”、“未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”是基于刑罰目的的研究，以此鼓勵行為人懸崖勒馬，放棄正在實施的犯罪行為或積極有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，完成立法本意中的規(guī)范、保護(hù)和教育的功能。

2、犯罪中止與犯罪未遂的心理區(qū)別
犯罪是一種由行為人心理支配的必然要受到刑法的否定與制約的行為活動，而《犯罪心理學(xué)》則是一門研究犯罪活動與心理學(xué)關(guān)系的學(xué)科，雖然對《犯罪心理學(xué)》僅僅是淺嘗輒止，但法律工作實踐使筆者認(rèn)為，犯罪與心理學(xué)的關(guān)系如同疾病與發(fā)病機(jī)理。通過這門學(xué)科我們知道：失衡的心理導(dǎo)致犯罪。反而言之，我們可以得出：犯罪行為和行為人的心理活動密切相關(guān)，中止與未遂作為故意犯罪的兩種形態(tài)和犯罪行為人的心理活動唇齒相依。
在撰寫這篇論文時筆者查閱了大量資料，通過借鑒前人的經(jīng)驗我認(rèn)為，雖然對于犯罪中止和犯罪未遂的區(qū)別有很多學(xué)者提出不同的論斷，但我本人認(rèn)為：幾乎所有這些論斷僅僅是從表象，以各國刑法典對于犯罪中止和犯罪未遂所做出的定義之間的比較上，以一種類似于“數(shù)學(xué)歸納法”的模式作出論斷，而忽視了犯罪作為受行為人意識支配的活動的心理基礎(chǔ)。雖然通過對各國關(guān)于犯罪中止與犯罪未遂的不同立法規(guī)定可以探尋出兩者不同的立法本意，但我認(rèn)為：尋求犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別并不僅僅在于探索兩者在“法的性格”上的不同，因為犯罪的產(chǎn)生是以行為人為基礎(chǔ)的，行為人實施故意犯罪行為時擁有的被動或主動的不同心理狀態(tài)也必然對犯罪的形態(tài)產(chǎn)生不同的結(jié)果。或許這種平行于其他學(xué)者論斷的以心理學(xué)為基礎(chǔ)的探索犯罪中止和犯罪未遂的新思路并不完善，但我本人更愿意以一種“投石入水觀漣漪”的心態(tài)期待著這樣一種新的觀點能在司法實踐中帶來有益的思考和幫助。
我國刑法第 23 條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”。第 24 條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。因此，我認(rèn)為從心理角度出發(fā)：犯罪未遂成立的前提依賴的是犯罪行為人所面對的客觀因素阻礙了犯罪行為的實施，而且這種客觀因素的出現(xiàn)和存在不能使行為人自己的心理和意識進(jìn)行主動地支配，而且也不受其心理和意識地支配，這種客觀的因素包括實施犯罪的客觀環(huán)境、客觀條件、現(xiàn)實結(jié)果以及犯罪人實施犯罪過程中遇到的心理上對客觀環(huán)境、客觀條件和現(xiàn)實結(jié)果的認(rèn)識障礙、錯誤評價等。犯罪行為人此時的主觀意識并不是一種完全主動停止實施犯罪行為的心理狀態(tài)，是一種被動接受客觀因素出現(xiàn)或者因客觀因素出現(xiàn)后而改變其初衷的情形；但犯罪中止成立的前提依賴的卻恰恰是犯罪行為人本身所擁有的主觀因素，而這種主觀因素是受行為人心理和意識支配的。此時的犯罪行為人是一種以主觀意識支配而自主地停止實施犯罪行為的心理狀態(tài)，是一種主動改變其犯意的情形。顯然，從這一點出發(fā)，我們也就不難理解“行為人實施故意犯罪行為時擁有的被動或主動的不同心理狀態(tài)也必然對犯罪的形態(tài)產(chǎn)生不同的結(jié)果”的含義。通過比較犯罪中止和犯罪未遂在行為人心理上的區(qū)別，我們不但可以更容易地理解中止制度設(shè)立的鼓勵向善的立法本意，還能將其應(yīng)用于一些不易定性案件的司法實踐中。
以前面所舉例的故意殺人為例：受害人為了脫身向犯罪人許諾日后滿足其要求的條件，犯罪人信以為真便停止犯罪。從現(xiàn)場的實際情況而言，犯罪行為人意志以外所不能控制的受害人的假意許諾造成的客觀因素成為了致使犯罪人無法完成犯罪行為認(rèn)識上的障礙，也就是說犯罪未遂所依賴的阻礙犯罪實施的客觀因素的成立，另外也正是這樣一種客觀因素的出現(xiàn)從而改變了行為人原本的主觀意識。所以該案應(yīng)以故意殺人（未遂）來定性。再來講犯罪人在實施犯罪時遇到受害人是熟人而放棄犯罪的情形。犯罪人本欲實施犯罪行為，但碰巧受害人正是犯罪人的熟人，這種情形是出乎犯罪人的意料的，這種客觀因素的出現(xiàn)使得行為人在心理上不得不被動的接受，并且由于犯罪人感到繼續(xù)實施犯罪行為將會面臨身敗名裂以至鋃鐺入獄而改變了其原本要實施犯罪的主觀意識。再以一起故意殺人為例：犯罪人持刀將被害人砍成重傷，犯罪人自知實現(xiàn)其殺死被害人的犯罪意圖所必要的行為尚未實行完畢，被害人尚未死亡而且也不是必死無疑，他完全可以將殺死被害人行為實施完畢，即此時犯罪行為尚未實行終了。但是，被害人這種情形若得不到及時搶救，極有可能會造成被害人的死亡。在這種犯罪行為尚未實行終了的情況下，行為人要成立犯罪中止，就不能僅僅停止殺人行為的繼續(xù)實施，而是要進(jìn)一步采取措施，以主動積極的行為來防止被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。實踐中，只有避免被害人死亡的發(fā)生才能認(rèn)定行為人犯罪中止的成立；如果行為人只是消極地停止了犯罪行為，不去積極地避免被害人的死亡，或者自認(rèn)為被害人不至于死亡而未采取搶救等避免死亡的措施，使得被害人死亡，那么行為人就不能成立犯罪中止，而是犯罪既遂。這不是對犯罪人成立犯罪中止的苛求，而是犯罪中止制度所應(yīng)有的本意。如果在本案中，犯罪人將被害人砍成重傷后認(rèn)為被害人必死無疑而離開現(xiàn)場，但卻沒有料到被害人因群眾及時送往醫(yī)院搶救活了下來。那么，依據(jù)本人的觀點，該案應(yīng)定性為故意殺人（未遂）罪，因為被害人沒有死亡的結(jié)果并不是出于犯罪人的本意，這種結(jié)果也是行為人在心理上不得不被動接受的現(xiàn)實。
無疑，在司法實踐中以“立法上是否有值得鼓勵之處”為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別犯罪中止與犯罪未遂是十分便捷有效的。但德國刑法學(xué)家耶林曾說：“刑罰如雙刃劍，用之不當(dāng)，則國家與個人兩受其害”，而且我國也一貫堅持“慎殺”的政策，所以當(dāng)這一標(biāo)準(zhǔn)與具體行為相比較而顯得模糊或行為性質(zhì)模糊使得很難判斷犯罪行為在立法上是否有值得鼓勵之處時，我們不妨從心理學(xué)的角度以一種新的模式去衡量，因為人們建立的概念系統(tǒng)的灰色永遠(yuǎn)不能窮盡生活的色彩。

注釋：
①《日本刑法典》 張明楷譯 1998年9月版 法律出版社
②《意大利刑法典》 黃風(fēng)譯 1999年3月版 中國政法大學(xué)出版社

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