［內容提要］ 證人出庭作證是現代庭審制度的基本要求。在我國刑事訴訟庭審中，本身就是同案犯的特殊證人普遍不出庭。其原因：一是有罪推定在庭審中表現；二是重實體、輕程序必然結果；三是“書證主義”突出反映；四是證據規則設置上出現了明顯漏洞。糾正方法：首先，將現行刑訴法第12條修改為無罪推定原則；其次，依法嚴懲“重實體，輕程序”的違法行為；再則，按照無罪推定原則修改或者制定相關的特殊證人出庭作證、接受質證的規則；第四，完善刑事訴訟庭審中特殊證人出庭作證的三項具體對策：1、充分貫徹直接言詞原則，排除任何未經法庭質證的傳聞證據；2、特殊證人作證應以言詞方式為主，設置完善的交叉詢問規則”；3、嚴格違反訴訟程序和證據規則行為依法追究

［關鍵詞］ 特殊證人、普遍不出庭、原因、糾正方法

證人出庭作證，這是現代庭審制度的基本要求，也是從程序上保障司法公正的關鍵。在刑事訴訟中，證人有兩種，一種是與案件沒有任何關系的一般證人；另外一種本身就是案件中的共同犯罪的同案犯的特殊證人。在我國刑事訴訟庭審中，特殊證人普遍不出庭，僅憑他們在公安、檢察機關的筆錄“證言”進行作證,已經變成了一種違法的“潛規則”。對此亟待依法加以解決。

一、刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭作證的現狀

我國刑事訴訟法明確規定：證人證言是七種法定證據之一；并在該法和以后的有關立法解釋、司法解釋中都制定了證人出庭作證、經過質證的法定程序和相關要求。刑事訴訟法第47條要求：證人證言必須在法庭上經過質證，并且經過查實以后，才能作為定案的根據。最高法院法釋[1998]23號第141條也重申“證人應當出庭作證”。

在刑事訴訟庭審中，與案件沒有任何關系的一般證人在人身安全得不到有效保障時，他因此而不能出庭作證，這有情可原。前不久，在南方某地法院發生了這樣一幕：在一起刑事案件的庭審過程中，證人應控方請求出庭作證，在其等候作證的過程中，被告方的親屬上前對其進行了謾罵、恐嚇，證人無奈之下離開法庭并給法官留下了這樣一個紙條，上面寫道：“鑒于我的人身安全得不到保障，我不能出庭作證，請諒解！” 

但是，對于本身就是案件中的共同犯罪同案犯的特殊證人，在法院庭審時，他們大都被關押在看守所，因此，對于他們來說，基本上不存在人身安全得不到保障的問題，因為他們已經在司法保護的范圍之中。這些特殊證人的普遍不出庭作證不僅是一種十分嚴重的違法問題，而且還將直接導致司法不公。前不久，筆者在上海市黃浦區人民法院審理的一起刑事案件中擔任辯護人，控方出示了12名證人所作的筆錄“證言”，其中，有5名證人是本案共同犯罪同案犯的特殊證人。他們都與被告人關押在同一個看守所里。于是，辯護人要求控方按照最高法院法釋[1998]23號第141條“證人應當出庭作證”的規定，讓這5名證人出庭作證，接受辯護人的詢問；同時，被告人對于這5名證人的筆錄“證言”表示了極大的異議，強烈要求法庭讓這5名證人前來當庭對質。可是，控方沒有任何理由地就是不予理睬。于是辯護人要求法庭根據刑事訴訟法第47條的規定，對這5份有條件出庭而違法沒有出庭和查實的筆錄“證言”依法不予采信，不能作為定案的根據。可是，法院在判決書中不僅對這5份沒有出庭接受盤問和質證的筆錄“證言”“予以確認”，而且還據此作出了不利于被告人的有罪和罪重判決。據不完全統計，在當前的刑事訴訟庭審中，如上述的作為共同犯罪的同案犯關系的特殊證人出庭作證率幾乎為零。司法實踐中，通常的做法是直接由控方或者審判人員當庭宣讀這些“證人”庭外提供的書面（筆錄）證言，然后由辯方或者控辯雙方發表意見，進行所謂的“質證”，提不出異議的，法院便認定為定案的根據。對此，國內的一位知名學者將之歸納為：證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證；證人不出庭，書面（筆錄）證言在庭審中通行無忌；違法不經過質證和查實的筆錄“證言”紛紛被法院違法采信并作為有罪、罪重的定案根據的比比皆是。于是，刑事訴訟法第47條“證人證言必須在法庭上經過質證”的法律規定和最高法院法釋[1998]23號第141條“證人應當出庭作證”的法定要求在刑事訴訟庭審和判決實際中都變得形同虛設了。

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定，在判定對他人提出的刑事指控時，任何人都有權詢問或者業已詢問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問。這被稱為受刑事追訴者應享有的“最底限度權利保障”。這一方面是要求所有證人必須出庭作證，另一方面要求凡是出庭的證人必須接受控辯雙方的質證和訊問。證人不出庭作證，容易造成程序不公乃至實體的處理不公正，這不僅使法院的權威掃地，而且對被告人也是極其不公平的。這也與目前法院在庭審改革中所推行的當事人主義和直接言詞原則極不相稱，嚴重影響了司法改革所追求的公正優先、兼顧效率的價值目標。

二、刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭的原因

在刑事訴訟庭審中，特殊證人普遍不出庭變成了一種違法的“潛規則”，這是有其深刻原因的。

（一）特殊證人普遍不出庭，這是有罪推定在刑事訴訟庭審中的表現。

所謂有罪推定，就是說犯罪嫌疑人、被告人就是罪犯；一個人一旦被控告犯罪，也就自然被司法機關和司法人員先入為主地把他看成是罪犯。

 雖然在1996年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第12條規定了：“未經人民法院依法判決，對任何人不能確定有罪。”應該肯定，這規定體現了無罪推定刑事訴訟原則的某些內容，確實是我國刑事訴訟制度上的一個重要進步。但是，我們還應同時看到，這僅僅是對“法院統一定罪權”（即統一由法院行使定罪權）和“罪從判定”（即只有法院有權對人是否有罪進行判定）的一種確定，對于犯罪嫌疑人、被告人在法院判決之前，究竟應該把他當作有罪的人看待還是當作無罪的人看待并沒有規定。

然而,在實際的刑事訴訟活動中，不僅公安偵查、檢察起訴機關往往是先入為主地把犯罪嫌疑人、被告人看成罪犯，而且在大多數法院和法官的潛意識里，往往也是先入為主地把被告人看成是罪犯。特別是在公安偵查、檢察起訴機關收集的犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證人證言可能在取證程序或者事實內容上存在瑕疵的情況下，不讓這些證人出庭，就成為了檢察起訴機關在刑事訴訟庭審中的最佳選擇；在法院審判階段，由于有罪推定的作祟，大多數法院和法官也往往會認為庭審中特殊證人被要求出庭作證并且接受質證已經是一種多余的事情。他們一方面對檢察起訴機關不讓證人出庭作證的違法做法爭一只眼閉一只眼，另一方面對被告人和辯護人一再要求特殊證人出庭作證并且接受質證的合法要求置之不理。這樣，久而久之就使刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭成為了一種違法的“潛規則”。

（二）特殊證人普遍不出庭，這是刑事訴訟庭審中重實體、輕程序的必然結果。

 所謂“重實體、輕程序”，就是指司法機關在執法過程中，只看重對問題實質性處置沒有大的偏差，而對在具體操作過程中出現程序上的差錯，卻不以為然，可以不追究責任。

長期以來，在我國的刑事訴訟中，存在著嚴重的重實體、輕程序問題。筆者前面敘述的在上海市黃浦區法院審理的刑事案件中擔任辯護人所碰到的檢察機關不讓證人出庭作證、法庭對被告人和辯護人一再要求特殊證人出庭作證并且接受質證的合法要求置之不理的違法做法就是重實體、輕程序的一個典型實例。刑事訴訟法第47條和最高法院法釋[1998]23號第141條對 “證人應當出庭作證”，“證人證言必須在法庭上經過質證” 都作出了程序上的明確規定。可是，檢察官沒有任何理由地對上述程序規定漠然置之，主審法官也對這明文規定的庭審規則不予理睬。并且在判決書中公然對這5份“證人既沒有出庭作證”“證言也沒有經過質證”的嚴重違反法定程序的筆錄“證言”“予以確認”，并據此筆錄“證言”作出了不利于被告人的罪重判決。這種“重實體、輕程序”的庭審和判決，必然引發司法不公。

（三）特殊證人普遍不出庭，這是刑事訴訟庭審中“書證主義”突出的反映。

 所謂“書證主義”突出，就是指我國在刑事訴訟中沒有完善的交叉詢問規則，直接言詞原則也沒有普遍適用。

 交叉詢問的目的在于削弱被盤問證人在法官心目中的可靠程度或者誠實程度。交叉詢問的首要前提是證人必須出庭作證。交叉詢問規則是與質證規則、直接言詞原則等緊密相聯，是現代刑事訴訟的重要內容。從刑事訴訟法第47條、第156條的條文內容看，證人證言必須經控辯雙方的訊問、質證。這說明我國已初步建立了交叉詢問規則。但是，在庭審實際中，主審法官對證人出庭問題沒有引起足夠的重視，對交叉規則及直接言詞原則也認識不足，過分倚重書面（筆錄）證言。錯誤地認為經庭審“質證”的證人提供的書面（筆錄）證言同證人當庭作證的證詞一樣，具有同樣的證明效力。這是“書證主義”在刑事訴訟庭審中的實際表現和突出反映。

（四）特殊證人普遍不出庭，這是在證據規則設置的立法上出現了明顯的漏洞所致。

刑事訴訟法第157條規定“……對未到庭的證人的證言筆錄……應當當庭宣讀”的規定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法制工作委員會《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《六部委〈若干問題的解釋〉》）第58條二款解釋“未出庭作證的證言宣讀后經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據”。這些對書面（筆錄）證言的使用不加限制、“證人不到庭的證言筆錄經宣讀后查證屬實的，就可以作為定案依據”的規定和解釋，尤其是最高法院法釋[1998]23號第369條“證人可以不出庭作證”的第四種情形“有其他原因的”兜底條款，使任何證人皆可以這一條理由拒不出庭作證。上述規定或者解釋，是刑事訴訟庭審中證據規則設置在立法上的明顯漏洞，為證人不出庭大開了方便之門。另外，特別是《六部委〈若干問題的解釋〉》第35條第一款“人民檢察院移送證人名單應當包括在起訴前提供了證言的證人名單……對于擬不出庭的證人，可以不說明不出庭的理由”的解釋，使這項本來僅僅是對由“糾問式“改變為“控辯式”情況下“對人民檢察院移送證人名單”上的專用解釋卻在客觀上為控方證人隨意不出庭設定了“合法”的依據。

 三、對刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭的糾正方法

（一） 將現行刑訴法第12條修改為無罪推定刑事訴訟原則。 

筆者認為，現行刑訴法第12條“未經人民法院依法判決，對任何人不能確定有罪”，體現了無罪推定刑事訴訟原則的某些內容。但是，它還不是無罪推定刑事訴訟原則。《世界人權宣言》第11條對無罪推定作了如下表述：“凡受到刑事指控者，在未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪。”無罪推定作為現代法治國家必須遵循的刑事訴訟原則，在刑事訴訟的基本制度中有著極其重要的地位。它是防止司法人員在辦案時濫用權力侵害有關當事人合法權益，維護司法公正的前提。所以，筆者建議還是與國際文件《公民權利和政治權利公約》、《世界人權宣言》確定的表述相趨同，把現行刑訴法第12條修改為：“任何人未經人民法院依照法定程序判定有罪前，均應視為無罪。” 

（二）依法嚴懲“重實體，輕程序”的違法行為。

 國外只要違反程序，案件就會被撤銷。可是，在中國相當一部分人認為如果僅是程序違法，只要結果是真實，仍然可以認定犯罪嫌疑人有罪。最高人民法院院長肖揚強調，必須扭轉這一錯誤觀念。肖揚在第五次全國刑事審判工作會議上表示：“當前社會反映強烈的司法不公，有相當部分是因程序不公正或是由程序不公正引起的”，“人民法院要嚴格依照法律原則和程序，審判刑事案件”。筆者建議要樹立程序重要性的新理念，把維護法定程序，擺到推進依法治國基本方略的一個重要位置來認識，對違反法定程序的執法行為，都堅決依法予以嚴懲；不管結果是否真實，都不能認定犯罪嫌疑人有罪。

（三）按照無罪推定刑事訴訟原則修改或者制定相關的特殊證人出庭作證、接受質證的規則。

世界刑法學協會第十五屆代表大會發布的《關于刑事訴訟中的人權問題決議》第10條規定：“任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括由此派生出來的間接證據，均屬無效。”筆者認為這個規定的原則精神可以適當借鑒。

 2002年，在最高人民法院出臺了《關于民事訴訟證據的有關規定》以后，在民事訴訟的庭審中，證人普遍被要求出庭作證并且接受質證（除法律特別規定證人可以不出庭作證的情形外），否則，該證人證言則不能被作為認定案件事實的證據，更不能被作為定案的根據。這顯示了在民事訴訟中已經真正落實了“證人被要求出庭作證并且接受質證，否則該證人證言則不能被作為認定案件事實和定案的根據”這樣的法定要求。因此，在民事訴訟中，證人出庭作證并且接受質證的比比例高達85%以上。

筆者建議依照《關于刑事訴訟中的人權問題決議》第10條原則精神，借鑒《關于民事訴訟證據的有關規定》，徹底修改刑事訴訟法第157條、《六部委〈若干問題的解釋〉》）第35條與58條二款、最高法院法釋[1998]23號第369條第四種情形等不符合上述原則精神的規定，真正按照無罪推定刑事訴訟原則修改或者制定相關的特殊證人出庭作證、接受質證的規則，從立法上徹底堵住證據規則設置上的漏洞 。

（四）完善刑事訴訟庭審中特殊證人出庭作證的具體對策。

一是充分貫徹直接言詞原則，排除任何未經法庭質證的傳聞證據。直接言詞原則包括兩方面的涵義：其一，法官必須在法庭上親自聽取雙方當事人、證人和其他訴訟參與人的陳述，親自聽取雙方辯論，從而形成對案件事實真實性的內心確信；其二，審判程序上應以言詞陳述方式進行，其中包括當事人之間在訴訟中就事實主張和證據的可信性進行攻擊和防御，必須以言詞辯論方式進行。貫徹直接言詞原則，必須要求證人出庭作證，接受控辯雙方詢問、質證，并要求排除傳聞證據。

二是特殊證人作證應以言詞方式為主，設置完善的交叉詢問規則。交叉詢問規則被譽為是發現真實的最重要的法律裝置。我國刑事訴訟法包含有關交叉詢問規則的內容，但不完善：庭審中大量使用書面證言，縮小了交叉詢問的使用范圍；庭審中并未完全采用對抗式，形成交叉詢問制與審問制并存，限制了交叉詢問的使用效力。因此，對于本身就是案件中的共同犯罪同案犯的特殊證人，借鑒國外立法經驗，作證應以言詞方式為主，設置完善的交叉詢問規則。進一步完善、強化交叉詢問規則，對改變特殊證人出庭作證率低的現象是有積極作用的，因為交叉詢問規則運行的前提是證人必須出庭接受詢問。

三是嚴格對違反訴訟程序和證據規則行為的依法追究。有法必依，執法必嚴，違法必究是我國法治的基本原則，也是法治社會最起碼的要求。為此，應通過完善訴訟立法，明確規定：凡是違反法定訴訟程序和證據規則的行為，都應否定其在實體法上的效力。如果案件已上訴，裁定駁回重審；案件已發生法律效力，按審判監督程序進行再審。并且根據違反程序的情節輕重，嚴格追究違反者的個人責任。只有這樣，執法者才能嚴格執行訴訟程序和證據規則，進而確保司法公正。

作者：韓 國 權