????　　尊敬的審判長、審判員：

????????　　受被告人河北省大午農牧集團公司委托，我作為被告人河北省大午農牧集團公司的辯護人，現依據庭審調查的事實和質證的證據，發表如下辯護意見：

????????　　一 公訴人所指控的大午公司的行為屬于合乎民事法律規范的民間借貸行為。

????????　　首先，從形式上看，大午公司的借貸行為有大午公司出具的“借據”為證。公訴人已經提供了大量這樣的借據，其主要內容包括作為抬頭的“借據”字樣，出借人姓名、借款數額、借款利率、借款期限以及借款人大午公司的財務印章。從借貸關系主體來看，這是大午公司向自然人借款的合同。

????????　　其次，從有關司法解釋來看，大午公司借貸主體以及借貸利率合法。1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條明確規定“公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理”；1999年《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中明確規定“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真是既可有效。”由此可見，企業是完全有權向個人借貸的，大午公司作為企業具有向個人借貸的民事權利能力，借款主體合法。

????????　　《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：“生產經營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的4倍”；《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第三條規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的4倍”。從借據上看，大午公司借款約定的利率大都是銀行貸款利率的1倍多，不超過2倍。因此，大午公司對外借款對利率的約定并不違法。

????????　　第三，從實質內容來看，大午公司的確是借款供自己發展生產以及辦教育使用，而不是挪作他用或者轉貸給他人。大午公司在孫大午先生帶領下多年來勤勤懇懇發展生產，在一片荒地上建起了如今資產上億元的大午集團。在民營企業普遍貸款難背景下，民間借貸為大午公司成長提供了有力的保障。

????????　　二 大午公司的借貸行為基本上局限在員工、員工的親朋好友以及有經常經濟往來的臨近鄉親中間。

????????　　出于防范金融風險以及公序良俗的需要，我們當然認為民間借貸需要規范。這些規范除了前面提到的最高人民法院司法解釋以及人民銀行通知涉及的借款主體、利率的限制之外，還包括1998年國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。該《取締辦法》把“向不特定社會公眾”借款的行為界定為“非法吸收公眾存款”并決定給予取締和制裁。

????????　　且不論該行政法規對“非法吸收公眾存款”的界定是否合理-我們將就此問題在后面進一步闡釋，至少可以確定的是，該行政法規并沒有清楚界定到底什么是“向不特定社會公眾”借款的行為，更沒有充分考慮和民法上的借貸關系相沖突的問題。公司的員工算不算不特定社會公眾？員工的親朋好友算不算“不特定社會公眾”？與公司有經常性經濟往來的附近村民算不算“不特定社會公眾”？沒有任何法律依據能夠證明公司借款的邊界到底應該在哪里。既然沒有這樣的法律依據，那么公訴方憑什么認定“非法”的數額？

????????　　大午公司成長在中國農村，借款對象絕大部分都是與公司員工有著沾親帶故的關系或者他們是大午公司的客戶-很多農民每年都把自己產出的玉米賣到大午公司，事實上大午公司所謂的“吸收存款”也正是從村民挑來玉米暫時不領走現金開始的。從我國的現實國情出發，對于一個成長在中國農村的企業來說，這些沾親帶故的或者有著業務往來的周邊村民就屬于“特定對象”，屬于合法的借貸范疇。

????????　　針對公訴人提出的涉及523戶總計1400多萬元的“非法吸收公眾存款”，我們經過了部分取證查明，其中有283戶與大午公司員工有親友關系或者有經常性業務往來。我們認為，這些農戶都屬于大午公司合法的借貸對象。

????????　　需要指出的是，我們的調查取證工作遇到了重重人為設置的障礙。我們來取證的律師在徐水被以“非典”的名義多次盤查，取證律師在一些村莊里聽到村大喇叭公開威脅村民不準給大午公司提供證據，為我們提供證據的張慶余等三位大午公司員工在律師離開的第二天就被刑事拘留，至今仍被關押。重重障礙導致取證工作難以進行，對此，我們對本案證據保留提出質疑的權利，同時對與公訴人認定的“非法吸收公眾存款”數額持不同意見。

????????　　至于大午公司“非法”借貸的范圍最后如何確定，無論數額到底是多少，我們認可依據至今仍然有效的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》進行的處罰。但是，我們必須提請有關行政機關在進行行政處罰的時候，應當注意到行政法規和民法中民間借貸相矛盾的事實，從根本上說，是法律內在的矛盾導致當事人觸犯了法律。事實上，大午公司決定在附近村莊借款的時候，也曾經咨詢過法律專業人士并且已經按照律師意見進行了規范，這說明被告人已經盡了注意的義務，至少說明，被告人不具有違法的“故意”。

????????　　三 大午公司的借貸行為不應當列入刑法調整的范疇。

????????　　大午公司的借貸行為即使部分違反了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，也應當屬于行政處罰的范疇，而不屬于刑法調整范疇。

????????　　首先，非法吸收公眾存款的罪名含義不清，根據罪刑法定原則，不能做擴大解釋，一些學理的以及行政法規的解釋不能適用于刑法。公訴人起訴的依據是我國刑法第176條，該條規定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”但是，該條并沒有解釋什么行為屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，也沒有相應的司法解釋。

????????　　司法實踐中，有的司法機關援引國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》關于“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”行為的界定做出了“非法吸收公眾存款罪”的認定，徐水縣人民檢察院就本案提起的第一次起訴中就是做出了這樣的認定。但是，根據我國憲法第67條以及相關法律的規定，解釋法律的權力屬于全國人大常委會，國務院對于法律無權做出解釋，因此1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的界定不應當適用于1997年生效的刑法有關條文，如果法院援引國務院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判決是違背我國憲法精神的。值得注意的是，徐水縣人民檢察院就本案提起的第二次起訴即本次訴訟中沒有提到《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，這是一個明顯的進步。

????????　　但是，無論是否援引國務院的行政法規，在“刑法”上如何認定“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為始終是一個有待解決的問題。

????????　　《中國大百科全書》對“存款”的解釋是：“存款人在保留所有權的條件下，把使用權暫時轉讓給銀行的資金或貨幣，是銀行最重要的信貸資金來源”；《金融大辭典》對“存款”的解釋是：“存款人按信用原則存入銀行或其他金融機構賬戶上的貨幣。存款是籌集信貸資金的一種重要形式，是從事信用活動的基礎。”其他各類辭典對存款的解釋也大都如此。由此可以看出，所謂“存款”是一個金融概念，對應的是貸款，沒有貸款也就無所謂存款。一種貨幣能不能被稱為“存款”，不在于普通村民對它怎樣理解，而在于貨幣的實際用途，如果沒有被用作貸款，就不是存款。

????????　　應當注意的是，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》是在亞洲金融危機的背景下出臺的，本身就已經將非法吸收公眾存款的概念擴大化，把大量的正常的民間借貸行為列入 了打擊范圍，這種擴大化在今天已經造成一定負面影響。正是這個行政法規誤導了“存款”的概念。現在，如果繼續保持“嚴打”的態勢并把該行政法規對“存款”的解釋上升到刑法的高度，顯然是不合時宜的。

????????　　我們認為，刑法第176條打擊的可以是既存又貸的事實金融行為，而不應當是廣泛的民間借貸，不應將其盲目擴大解釋。大午公司借錢供自己發展的行為可以做出某些規范-比如規定借款不得超過自有資產的一定比例，但不應當列入“非法吸收公眾存款”的行列，尤其是不應當列入刑罰打擊范疇。

????????　　其次，還應當指出的是，大午公司的行為沒有造成社會危害。公訴人指控大午公司的行為擾亂了金融秩序。從邏輯上講，任何民間借貸行為都會造成金融機構資金流減少，也就可以被廣義地理解為擾亂了金融秩序，但是很顯然，這樣如此廣義理解“擾亂金融秩序”是荒唐的，因此，我們不能僅僅根據某些金融機構吸儲數額減少就認定擾亂了金融秩序。金融的本質是信用，大午公司的信用狀況以及資產負債比率遠遠優于周邊的農信社，從根本上說，與其它農村金融機構相比，大午公司的借貸行為算不上擾亂金融秩序。

????????　　大午公司把附近村莊閑散資金集中起來用于發展生產和教育，造福地方百姓；與此相對應的，農信社、郵政儲蓄所等一些金融機構卻把當地農村有限的資金收集起來輸往城市，對農村發展造成負面影響。大午公司的行為不僅沒有危害社會，而且造福了社會。直到孫大午三兄弟被拘捕之前，大午公司一直經營良好，我們知道企業融資需要規范，但規范必須考慮到中小民營企業的生存現實以及中國農村的現實，至少，對于這樣一個優秀的民營企業，運用刑罰來摧垮它不符合刑法的目的。

????????　　總之，要客觀理性看待經濟改革過程中出現的新問題，要慎重對待國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和民事法律相沖突的問題，尤其需要慎重對待經濟發展過程中的罪與非罪的問題。大午公司利用民間閑散資金辦起了企業和學校，解決了1500多人的就業問題，每年要給周圍鄰村村民發出600多萬元的工資，造福一方百姓；孫大午先生本人勤儉節約，至今住在大午公司集體宿舍，其80多歲的父母至今仍堅持勞動，每到傳統節日，周邊村莊的老人都會受到公司的幫助。我們在很多村莊里調查的時候，常常為一個企業家能夠得到周圍百姓如此廣泛的擁戴而感到吃驚，有的從沒有見過孫大午面的老人說起孫大午的遭遇甚至留下了眼淚。如果說法律非要嚴厲打擊這樣造福百姓品德高尚的人，那么法律本身就是有問題的。法律固然有它的穩定性，但法律也必須考慮到以經濟建設為中心的改革開放的時代背景，一些不合時宜的計劃經濟色彩濃厚的阻礙經濟發展的法律法規應當成為改革的對象，而不應當提升其地位直至用來解釋刑法。

????????　　最后，我們提請法院準確理解刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的含義，正確適用法律依法做出判決。

　　北京郵電大學文法學院·許志永

　　（轉自中國刑辯網）