????審判長、審判員：
　　根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十四條的規定：被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。故浙江海泰律師事務所根據寧波市中級人民法院和寧波市法律援助中心的指定，并征得本案被告人張**的同意，指派我作為他的辯護人，參加本案的訴訟活動。辯護人接受指派后，到法院進行了閱卷，并兩次會見了被告人，到案發現場也進行了實地察看。首先請允許我僅以辯護人的身份向被害人表示沉痛的哀悼，也向被害人的親屬表示極大的同情。無論被告人如何辯解，以及本辯護人替被告人進行如何辯護，被害人死于被告人的手下是事實。畢竟一個鮮活的生命停止了。
　　這一案件發生以后，被告人的家屬及干活的工友都對此感到十分意外，都不相信被告人會犯故意殺人罪。而在本案中，公訴機關也無法明確被告人故意殺人的犯罪動機和犯罪目的，因此，我們在《起訴書》中所看到的描述也僅僅是“因故與單**發生爭執”這簡單的寥寥幾字，在全部證據材料中更是鮮有體現。而在辯護人看來，這正是被告人缺少故意殺人的主觀故意的顯著表現。所以，我們不能同意公訴機關對被告人故意殺人的犯罪指控，為此，辯護人根據案件事實和法律規定發表以下辯護意見，供合議庭合議本案時參考，并以此與國家公訴人商榷。
　　一、被告人的犯罪行為不構成故意殺人罪。
　　故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。這種犯罪在刑法第232條中雖然沒有直接規定：“以剝奪他人的生命為目的”，但是，是否存在該目的是該罪成立的重要因素，也是此罪區別與故意傷害罪的最關鍵的因素。因此，考察和認定被告人犯罪時的主觀態度是決定其犯罪行為的關鍵所在。
　　誠然，行為人的犯罪故意的內容、犯罪動機、犯罪目的相對于客觀犯罪行為、犯罪結果來說都是主觀因素，在行為人沒有明確的情況下，缺乏直接判斷的客觀依據。而除了行為人本人外，這些又都是客觀存在的事實，這就需要我們全面的、綜合的分析案件的證據材料和客觀事實后，才可以對行為人的主觀心理狀態作出符合客觀真實的判斷和結論，進而對行為人的犯罪行為給予正確的認定。在本案當中，我們就可以從多個方面來考察被告人的主觀態度。也正是依據這些客觀事實，我們得出得結論是：被告人主觀上并沒有剝奪受害人生命的故意！
　　1、在此案發生之前，被告人只是因為生活所迫，白天在工地上作木工，晚上出來跑出租，與被害人素不相識，沒有任何積怨。
　　2、在被告人運送被害人的過程中，被害人多次變更目的地，從寧波到橫溪，再到溪口，再到董村，再準備返回寧波，被告人沒有任何怨言，而且多次將自己的手機借給被害人使用，長達一百兩百公里的路程也僅僅問被害人要價150元。


3、案發后被告人給朋友打電話招呼朋友來幫忙也表明被告人無殺人故意。
4、在此案發生后，被告人根本沒有想到被害人會身亡，直到2005年8月8日，公安人員才告訴他，被害人被他打死了，從當天的筆錄中我們也看到被告人“我不想把他打死的”的供述。表明其沒有殺人故意。
5、被告人一貫表現良好，在貴州老家從不與人吵架，不做任何缺德的事情，在寧波打工也與工友友好相處，從沒有干過任何違法違紀的事情。
通過以上幾點，我們確實無法認可《起訴書》中對被告人：“因瑣事故意非法剝奪他人生命”的說法，同時，我們更有理由相信，被告人沒有故意殺人的犯罪動機和犯罪目的，沒有追求被害人死亡的主觀故意，沒有剝奪被害人生命的主觀故意，其行為不應當定性為故意殺人罪！
　　二、被告人的犯罪行為系因防衛過當而構成故意傷害（致人死亡）罪。
　　故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。與故意殺人罪侵害的客體是公民的生命權不同，故意傷害罪所侵害的客體是公民的健康權。結合本案事實和證據材料，被告人的行為應當定性為故意傷害（致人死亡）罪。
根據本案證據材料及被告人的供述，被告人系被害人向其扔了一把沙子后，被告人下車問被害人要回手機，被害人反而抓住被告人的衣領要求被告人將錢拿出來，并且用拳頭毆打被告人，被告人是在臉部受傷后，腳碰巧碰到石頭，才順勢還擊的。隨后被害人繼續追打被告人，被告人情急之下才砸被害人的頭部、面部，導致被害人最終死亡的。
下面我們根據正當防衛的構成要件來逐一分析被告人的行為：
1、正當防衛的起因條件－－－必須有不法侵害行為發生。本案中被害人向被告人扔沙子，用語言威脅，并用拳頭毆打被告人，可以表明被害人正在對被告人進行不法侵害。
2、正當防衛的時間條件－－－不法侵害行為正在進行。本案中被告人正當防衛時被害人的不法侵害正在進行。
3、正當防衛的對象條件－－－只能對不法侵害者本人實施。本案中被告人對被害人本人進行了還擊。
4、正當防衛的主觀條件－－－防衛意圖。本案中被告人的還擊是為了不被被害人毆打才實施的。
5、正當防衛的限度條件－－－防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。本案中被害人的正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害導致了被害人的死亡。被告人在被被害人毆打并追趕后，其才有了傷害被害人的模糊的、簡單的主觀故意，那就是砸倒被害人，使自己不再受傷害，只是對于傷害可能導致的嚴重后果缺乏足夠的認識，其本人對于被害人死亡結果的出現是一種過失的心理狀態，被告人并不希望被害人死亡結果的發生；因此，在導致被害人死亡的結果出現的時候，我們就應當按照故意傷害（致死）罪來處罰量刑。關于被告人的主觀意志問題，前文已有事實表明，顯然更加符合故意傷害（致人死亡）罪。


　　三、被告人具有自首情節，依法可以從輕或者減輕處罰
根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
1、本案中，被告人在將被害人砸倒在地后，主動尋找手機打110報警，未成功，后主動找案發現場的葛**報警（葛**的筆錄中可以體現）在得知葛**報警后主動在公路邊等待警察的到來。因此對被告人犯罪以后自動投案應該是肯定的。
2、本案有爭議的地方在于被告人是否如實供述自己的罪行。被告人在公安機關的前幾次供述均是稱兩個人毆打他，經過警方調查，認為本案不存在第三人，在2005 年8月8日的筆錄中被告人承認只有被害人一個人對其進行毆打，并承認以前講兩個人毆打他，他還手，處理時可以輕一點。辯護人認為，被告人雖然在前幾次的供述中稱兩個人毆打，（具被告人的交代，當時現場確實是有一個人騎車經過，因被害人多次借被告人手機打電話，被告人假想該人是被害人叫來的）但幾次的供述對主要的情節均基本一致，辯護人認為這應該是如實交代自己主要的犯罪事實，根據自首的相關司法解釋，也應該認定為自首。

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???????? 辯護人：浙江海泰律師事務所 王曉華
2005年11月3日