????審判長、審判員：
　　根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十四條的規(guī)定：被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。故浙江海泰律師事務(wù)所根據(jù)寧波市中級人民法院和寧波市法律援助中心的指定，并征得本案被告人張**的同意，指派我作為他的辯護人，參加本案的訴訟活動。辯護人接受指派后，到法院進行了閱卷，并兩次會見了被告人，到案發(fā)現(xiàn)場也進行了實地察看。首先請允許我僅以辯護人的身份向被害人表示沉痛的哀悼，也向被害人的親屬表示極大的同情。無論被告人如何辯解，以及本辯護人替被告人進行如何辯護，被害人死于被告人的手下是事實。畢竟一個鮮活的生命停止了。
　　這一案件發(fā)生以后，被告人的家屬及干活的工友都對此感到十分意外，都不相信被告人會犯故意殺人罪。而在本案中，公訴機關(guān)也無法明確被告人故意殺人的犯罪動機和犯罪目的，因此，我們在《起訴書》中所看到的描述也僅僅是“因故與單**發(fā)生爭執(zhí)”這簡單的寥寥幾字，在全部證據(jù)材料中更是鮮有體現(xiàn)。而在辯護人看來，這正是被告人缺少故意殺人的主觀故意的顯著表現(xiàn)。所以，我們不能同意公訴機關(guān)對被告人故意殺人的犯罪指控，為此，辯護人根據(jù)案件事實和法律規(guī)定發(fā)表以下辯護意見，供合議庭合議本案時參考，并以此與國家公訴人商榷。
　　一、被告人的犯罪行為不構(gòu)成故意殺人罪。
　　故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。這種犯罪在刑法第232條中雖然沒有直接規(guī)定：“以剝奪他人的生命為目的”，但是，是否存在該目的是該罪成立的重要因素，也是此罪區(qū)別與故意傷害罪的最關(guān)鍵的因素。因此，考察和認定被告人犯罪時的主觀態(tài)度是決定其犯罪行為的關(guān)鍵所在。
　　誠然，行為人的犯罪故意的內(nèi)容、犯罪動機、犯罪目的相對于客觀犯罪行為、犯罪結(jié)果來說都是主觀因素，在行為人沒有明確的情況下，缺乏直接判斷的客觀依據(jù)。而除了行為人本人外，這些又都是客觀存在的事實，這就需要我們?nèi)娴摹⒕C合的分析案件的證據(jù)材料和客觀事實后，才可以對行為人的主觀心理狀態(tài)作出符合客觀真實的判斷和結(jié)論，進而對行為人的犯罪行為給予正確的認定。在本案當(dāng)中，我們就可以從多個方面來考察被告人的主觀態(tài)度。也正是依據(jù)這些客觀事實，我們得出得結(jié)論是：被告人主觀上并沒有剝奪受害人生命的故意！
　　1、在此案發(fā)生之前，被告人只是因為生活所迫，白天在工地上作木工，晚上出來跑出租，與被害人素不相識，沒有任何積怨。
　　2、在被告人運送被害人的過程中，被害人多次變更目的地，從寧波到橫溪，再到溪口，再到董村，再準(zhǔn)備返回寧波，被告人沒有任何怨言，而且多次將自己的手機借給被害人使用，長達一百兩百公里的路程也僅僅問被害人要價150元。


3、案發(fā)后被告人給朋友打電話招呼朋友來幫忙也表明被告人無殺人故意。
4、在此案發(fā)生后，被告人根本沒有想到被害人會身亡，直到2005年8月8日，公安人員才告訴他，被害人被他打死了，從當(dāng)天的筆錄中我們也看到被告人“我不想把他打死的”的供述。表明其沒有殺人故意。
5、被告人一貫表現(xiàn)良好，在貴州老家從不與人吵架，不做任何缺德的事情，在寧波打工也與工友友好相處，從沒有干過任何違法違紀(jì)的事情。
通過以上幾點，我們確實無法認可《起訴書》中對被告人：“因瑣事故意非法剝奪他人生命”的說法，同時，我們更有理由相信，被告人沒有故意殺人的犯罪動機和犯罪目的，沒有追求被害人死亡的主觀故意，沒有剝奪被害人生命的主觀故意，其行為不應(yīng)當(dāng)定性為故意殺人罪！
　　二、被告人的犯罪行為系因防衛(wèi)過當(dāng)而構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。
　　故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。與故意殺人罪侵害的客體是公民的生命權(quán)不同，故意傷害罪所侵害的客體是公民的健康權(quán)。結(jié)合本案事實和證據(jù)材料，被告人的行為應(yīng)當(dāng)定性為故意傷害（致人死亡）罪。
根據(jù)本案證據(jù)材料及被告人的供述，被告人系被害人向其扔了一把沙子后，被告人下車問被害人要回手機，被害人反而抓住被告人的衣領(lǐng)要求被告人將錢拿出來，并且用拳頭毆打被告人，被告人是在臉部受傷后，腳碰巧碰到石頭，才順勢還擊的。隨后被害人繼續(xù)追打被告人，被告人情急之下才砸被害人的頭部、面部，導(dǎo)致被害人最終死亡的。
下面我們根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件來逐一分析被告人的行為：
1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件－－－必須有不法侵害行為發(fā)生。本案中被害人向被告人扔沙子，用語言威脅，并用拳頭毆打被告人，可以表明被害人正在對被告人進行不法侵害。
2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件－－－不法侵害行為正在進行。本案中被告人正當(dāng)防衛(wèi)時被害人的不法侵害正在進行。
3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件－－－只能對不法侵害者本人實施。本案中被告人對被害人本人進行了還擊。
4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件－－－防衛(wèi)意圖。本案中被告人的還擊是為了不被被害人毆打才實施的。
5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件－－－防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。本案中被害人的正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害導(dǎo)致了被害人的死亡。被告人在被被害人毆打并追趕后，其才有了傷害被害人的模糊的、簡單的主觀故意，那就是砸倒被害人，使自己不再受傷害，只是對于傷害可能導(dǎo)致的嚴重后果缺乏足夠的認識，其本人對于被害人死亡結(jié)果的出現(xiàn)是一種過失的心理狀態(tài)，被告人并不希望被害人死亡結(jié)果的發(fā)生；因此，在導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果出現(xiàn)的時候，我們就應(yīng)當(dāng)按照故意傷害（致死）罪來處罰量刑。關(guān)于被告人的主觀意志問題，前文已有事實表明，顯然更加符合故意傷害（致人死亡）罪。


　　三、被告人具有自首情節(jié)，依法可以從輕或者減輕處罰
根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
1、本案中，被告人在將被害人砸倒在地后，主動尋找手機打110報警，未成功，后主動找案發(fā)現(xiàn)場的葛**報警（葛**的筆錄中可以體現(xiàn)）在得知葛**報警后主動在公路邊等待警察的到來。因此對被告人犯罪以后自動投案應(yīng)該是肯定的。
2、本案有爭議的地方在于被告人是否如實供述自己的罪行。被告人在公安機關(guān)的前幾次供述均是稱兩個人毆打他，經(jīng)過警方調(diào)查，認為本案不存在第三人，在2005 年8月8日的筆錄中被告人承認只有被害人一個人對其進行毆打，并承認以前講兩個人毆打他，他還手，處理時可以輕一點。辯護人認為，被告人雖然在前幾次的供述中稱兩個人毆打，（具被告人的交代，當(dāng)時現(xiàn)場確實是有一個人騎車經(jīng)過，因被害人多次借被告人手機打電話，被告人假想該人是被害人叫來的）但幾次的供述對主要的情節(jié)均基本一致，辯護人認為這應(yīng)該是如實交代自己主要的犯罪事實，根據(jù)自首的相關(guān)司法解釋，也應(yīng)該認定為自首。

????????

???????? 辯護人：浙江海泰律師事務(wù)所 王曉華
2005年11月3日