上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民三（商）終字第66號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司，住所地上海市新閘路1548號。

　　法定代表人張家榮，公司總經理。

　　委托代理人祝明真，上海市國耀律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）上海富盛貿易有限公司，住所地上海市中山南路760號。

　　法定代表人石黎明，公司董事長。

　　委托代理人石葉清，公司經理。

　　上訴人上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司為與被上訴人上海富盛貿易有限公司合作合同糾紛一案，不服上海市靜安區人民法院（2002）靜民二（商）初字第 174號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：2000年4月14日，上訴人與被上訴人簽訂《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》，約定：由上訴人與被上訴人雙方共同負責執行中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同，雙方互派工作人員共同監督進度、質量、經費、人員、材料等支出，相關事項需雙方共同簽字認可（上訴人委派吳丹華，被上訴人委派石葉清），上訴人負責生產管理，被上訴人負責對外協調、收款等工作，利潤按被上訴人三分之二、上訴人三分之一劃分。上述合作合同簽訂后，雙方開始執行中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同。裝飾工程合同履行過程中，對外采購原材料及建筑裝潢施工等均由上訴人實施，被上訴人并未參與。 2000年12月，裝飾工程完工，被上訴人要求上訴人按約支付利潤，遭上訴人拒絕。2002年1月26日，上訴人向被上訴人出具利潤分配報告，稱工程總利潤為19萬元，被上訴人應得15萬元（已支付被上訴人），要求被上訴人對此作出確認，但被上訴人未予認可。因雙方無法就上述爭議達成一致意見，被上訴人遂向原審法院提起訴訟。

　　原審法院認為：上訴人與被上訴人訂立的合作合同約定，被上訴人僅負責對外協調、收款的工作，生產管理由上訴人負責。在裝飾工程合同履行過程中，對外采購原材料及建筑裝潢施工等工作均由上訴人實施，被上訴人并未參與工程施工活動。因此，被上訴人的行為并未違反關于從事建筑活動應具備相應資格的法律規定，上訴人與被上訴人間的合作合同應為有效合同。由于雙方當事人爭議的焦點在于合作合同的效力，而確定合作合同的效力又是正確處理當事人訴訟請求的先決條件，故依法對合作合同的效力問題作出先行判決。據此，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十九條、《中華人民共和國合同法》第八條的規定，作出判決：確認上訴人與被上訴人于2000年4月14日簽訂的《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》合法有效。

　　宣判后，上訴人上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷原判，改判《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》無效。

　　上訴人上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司的上訴理由為：1、《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》的標的是裝飾工程的施工建設，被上訴人簽訂該合同并從事合同約定事項，系從事工程建筑活動的行為。由于被上訴人根本不具備從事建筑活動的主體資格和資質，故其行為已違反了《中華人民共和國民法通則》第四十二條、《中華人民共和國建筑法》第十二、十三、十四、二十六、二十七條的禁止性規定。《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》依據發包方的指令而簽訂，是裝飾工程合同的“陰合同”。發包方和被上訴人意圖通過表面合法的形式掩蓋有關人員非法索取好處費的目的，違反了《中華人民共和國建筑法》第十七條的規定，屬訂立合同目的違法。據此，原審法院依據《中華人民共和國合同法》第八條確認《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》有效，屬適用法律錯誤，本案應適用《中華人民共和國合同法》第五十二條第三款、第五款和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十條的規定。2、工程的質量監督、對外協調、資金調配活動與工程施工活動一樣，都是建筑活動中不可缺少的組成部分，原審割裂建筑活動各組成部分的有機聯系和一體性，屬認定事實不清。3、為證明中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程業務的利潤只有19萬元，上訴人于 2002年6月18日原審第二次庭審時提交了3張資金平衡表作為證據，而原判遺漏了上述證據，未查清本案的重要事實，導致實體處理不公。

　　被上訴人上海富盛貿易有限公司辯稱：1、《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》系在上訴人一方已中標的情況下簽訂，其中的分配方案應當是當事人的真實意思表示。2、工程的施工和原材料采購都由上訴人實施，工程的結算發票亦由上訴人出具。被上訴人只是按照協議的約定負責對外協調工作、監督上訴人的經費支出，沒有參與工程施工活動。

　　經審理查明，原審認定事實無誤。

　　另查明：通過招投標，上訴人的上級單位上海建筑裝飾（集團）有限公司于2000年4月18日與中國工商銀行上海市崇明支行簽訂《建筑裝飾工程施工合同》，合同標的為中國工商銀行上海市崇明支行營業辦公樓1－6層室內裝飾工程。

　　二審期間，雙方當事人對訂立《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》的原因說法不一。1、被上訴人上海富盛貿易有限公司稱：訂立《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》時，上訴人一方已經中標。當時由于上訴人缺少施工資金，而被上訴人卻有渠道融資，雙方出于互利目的，簽訂了《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》。2、上訴人上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司稱：上訴人系通過被上訴人得到工程招投標信息，為順利中標，被迫與被上訴人簽訂了《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》。所謂被上訴人的可得利潤，實際就是非法的“信息費”。事實上，上訴人根本不缺施工資金。況且，依據工程合同，上訴人并不需要為工程墊資。

　　本院認為：《中華人民共和國建筑法》第二條第二款規定，“本法所稱的建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”因此，本案所涉建筑裝飾工程的對外協調、收款等工作，顯然不是《中華人民共和國建筑法》所指的建筑活動。按照上述法律規定，被上訴人派員“監督進度、質量、經費、人工、材料等支出”，原則上也不屬于《中華人民共和國建筑法》所指的建筑活動。從《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》文義和協議的履行情況看，所謂“雙方互派工作人員共同監督進度、質量、經費、人工、材料等支出”的約定，在雙方當事人間構建的是一種平行的關系，被上訴人的行為并不能替代、免除上訴人作為建筑工程承包單位所應承擔的義務和責任。因此，當事人訂立《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》，并沒有實際損害有關建筑的法律制度。上訴人主張《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》系依工程發包方指令，為掩蓋有關人員索要好處費的目的而簽訂，但未提供相應證據，本院難以采信。《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》本身并無違背法律之處，該協議書應屬有效合同。至于裝飾工程利潤的多寡、被上訴人是否履行了合同義務等問題，均產生于《中國工商銀行上海崇明支行裝飾工程合同協議書》訂立之后，與協議書是否依法成立沒有直接的關系。該部分事實是否查清，并不是認定合同效力的先決條件。原審先行作出關于合同效力的中間判決，沒有違背《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費50元，由上訴人上海建筑裝飾（集團）總公司第二工程公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 耿沛宇

　　代理審判員 高增軍

　　代理審判員 鐘可慰

　　二○○四年五月二十四日

　　書 記 員 金 冶

　　書 記 員 韓明敏