定金合同的法律效力是什么（合同法和擔保法有效期至2020年12月31日）

定金又稱定金，是指一方根據(jù)雙方的約定，在合同訂立前，按照合同標的金額的一定比例向另一方預先支付，以保證合同的訂立，是一筆不菲的款項。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一百一十五條規(guī)定：當事人約定以定金作為訂立主合同的擔保的，支付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。本文確立了合同存款制度，完善了我國的存款種類，有利于規(guī)范經濟生活中的各種存款。但《解釋》第115條并不能解決司法實踐中的諸多問題。法律對定金是否為書面形式以及定金合同與主合同的關系沒有明確規(guī)定。本文試圖對上述問題進行探討。根據(jù)《擔保法》第九十條的規(guī)定，定金應當書面約定，當事人應當在定金合同中約定支付定金的期限。定金合同自實際交付定金之日起生效。這一條是強制性的。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。根據(jù)上述規(guī)定，無書面形式的定金合同無效。有些病例也被視為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第五項中的“強制性規(guī)定”是指生效的強制性規(guī)定?！稉７ā返诰攀畻l的目的是明確定金的性質和效力，避免雙方因空談而產生不必要的糾紛。該條規(guī)定，書面交存的目的不是使交存生效。它不同于法律規(guī)定的房地產交易、抵押、法人合并、分立的登記程序，沒有登記就不能生效。另一方面，《擔保法》第九十條規(guī)定，當事人應當在定金合同中約定交付定金的期限，定金合同自實際交付定金之日起生效。定金合同的生效條件是定金的實際交付，合同是一個實際合同。簽訂書面定金合同后，即使不支付定金，也不能要求其承擔相應的違約責任。書面存款合同不可執(zhí)行。它進一步解釋說，《擔保法》第九十條規(guī)定的定金應當書面約定，當事人應當在定金合同中約定交付定金的期限，這不是強制規(guī)定效力。（2） 定金合同可以適用合同法第三十六條的規(guī)定。

合同法第十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！逗贤ā返谌鶙l還規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者當事人以書面形式約定訂立合同，當事人不訂立，一方履行主要義務，另一方接受的，合同成立。這一例外應適用于所有債權合同。存款合同是一種擔保合同，是債權合同，適用于本條。（3） 行為自由是私法自治的主要內容。民法一般以行為自由為原則，以強制行為為例外。民法對重要行為的規(guī)定，主要是為了保全證據(jù)，促進當事人謹慎行事。在定金合同中，雙方達成協(xié)議并支付定金。支付定金的行為足以促使當事人慎重考慮其行為的后果，足以說明雙方存在合同關系。沒有必要以書面形式這樣做。定金合同是否采用書面形式，由當事人意思自治決定。定金合同不是書面形式的，一方履行了主要義務，另一方接受的，只要雙方就定金交付的事實和性質達成一致，定金合同即成立并生效。第二，存款合同效力的獨立性。根據(jù)《擔保法》第五條的規(guī)定，擔保合同是主合同的從屬合同。主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，從其約定。根據(jù)該規(guī)定，定金合同的效力取決于主合同的效力。筆者認為，確定合同的效力具有重要的現(xiàn)實意義。理由如下：

（1）簽訂主合同生效的定金合同的目的是為了達到設立定金合同以保證主合同成立的目的。定金合同任何一方不履行義務的，違約方應當承擔定金擔保責任；主合同一經簽訂，不發(fā)生違約，定金合同的目的已經實現(xiàn)，任務已經完成，定金合同已經發(fā)揮作用。不宜通過使以后簽訂的主合同無效來否定已完成合同的效力。（2） 定金不是建立在主合同的基礎上的。違約保證金具有保證主合同履行的功能，其前提是主合同的有效性；解除合同保證金的目的是保證當事人不輕易解除合同，其前提也是主合同的效力。如果主合同無效，則下級合同必須無效。為保證主合同簽訂而設立的保證金，不是在主合同的基礎上為保證主合同的履行而設立的，不受主合同效力的限制。主合同無效、定金合同無效的，會出現(xiàn)以下情況：由于定金合同無效，無過錯方必須證明對方的過錯和因違約造成的損失，才能承擔合同過錯責任。一般來說，定金合同的簽訂是在不完全符合主合同條件的情況下進行的。一般來說，雙方都知道條件暫時還不具備，但都希望條件將來能夠確立。一是難以通過提供證據(jù)證明主觀過錯，因為在簽訂定金合同時，要求雙方當事人今后都知道主合同不具備法定條件，這無疑是強制性的，不符合簽訂定金合同當事人的初衷。二是損失難以證明。如果我們不能證明對方在簽訂合同時有過錯，合同無效，并要求對方承擔簽訂合同時的過錯責任，則沒有事實依據(jù)，對造成主合同無效的一方的處罰和對無責任方的損失的彌補是不可能實現(xiàn)的。定金合同無效的，定金違約金不予適用。參照《關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，因一方當事人原因未訂立商品房買賣合同的，按照定金法的規(guī)定辦理；因不可歸責于雙方的原因致使商品房買賣合同不能訂立的，出賣人應當將定金退還買受人。其中，導致主合同未訂立的，包括主合同無效的情形。此時，合同的效力應與主合同分離。只要一方當事人在簽訂主合同時沒有過錯，定金可以適用于主合同無效的責任方。這種處理效果比確認定金合同無效的效果要好。無過錯方在簽訂定金合同時，對過錯方的主觀締約過失和締約過失損失不承擔舉證責任。

最新信息（民法典于2021年1月1日生效）

第388條[擔保合同]其中