定金合同的法律效力是什么（合同法和擔(dān)保法有效期至2020年12月31日）

定金又稱定金，是指一方根據(jù)雙方的約定，在合同訂立前，按照合同標(biāo)的金額的一定比例向另一方預(yù)先支付，以保證合同的訂立，是一筆不菲的款項。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一百一十五條規(guī)定：當(dāng)事人約定以定金作為訂立主合同的擔(dān)保的，支付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。本文確立了合同存款制度，完善了我國的存款種類，有利于規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中的各種存款。但《解釋》第115條并不能解決司法實踐中的諸多問題。法律對定金是否為書面形式以及定金合同與主合同的關(guān)系沒有明確規(guī)定。本文試圖對上述問題進(jìn)行探討。根據(jù)《擔(dān)保法》第九十條的規(guī)定，定金應(yīng)當(dāng)書面約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在定金合同中約定支付定金的期限。定金合同自實際交付定金之日起生效。這一條是強(qiáng)制性的。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。根據(jù)上述規(guī)定，無書面形式的定金合同無效。有些病例也被視為無效。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第五項中的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指生效的強(qiáng)制性規(guī)定。《擔(dān)保法》第九十條的目的是明確定金的性質(zhì)和效力，避免雙方因空談而產(chǎn)生不必要的糾紛。該條規(guī)定，書面交存的目的不是使交存生效。它不同于法律規(guī)定的房地產(chǎn)交易、抵押、法人合并、分立的登記程序，沒有登記就不能生效。另一方面，《擔(dān)保法》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在定金合同中約定交付定金的期限，定金合同自實際交付定金之日起生效。定金合同的生效條件是定金的實際交付，合同是一個實際合同。簽訂書面定金合同后，即使不支付定金，也不能要求其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。書面存款合同不可執(zhí)行。它進(jìn)一步解釋說，《擔(dān)保法》第九十條規(guī)定的定金應(yīng)當(dāng)書面約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在定金合同中約定交付定金的期限，這不是強(qiáng)制規(guī)定效力。（2） 定金合同可以適用合同法第三十六條的規(guī)定。

合同法第十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法》第三十六條還規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人以書面形式約定訂立合同，當(dāng)事人不訂立，一方履行主要義務(wù)，另一方接受的，合同成立。這一例外應(yīng)適用于所有債權(quán)合同。存款合同是一種擔(dān)保合同，是債權(quán)合同，適用于本條。（3） 行為自由是私法自治的主要內(nèi)容。民法一般以行為自由為原則，以強(qiáng)制行為為例外。民法對重要行為的規(guī)定，主要是為了保全證據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人謹(jǐn)慎行事。在定金合同中，雙方達(dá)成協(xié)議并支付定金。支付定金的行為足以促使當(dāng)事人慎重考慮其行為的后果，足以說明雙方存在合同關(guān)系。沒有必要以書面形式這樣做。定金合同是否采用書面形式，由當(dāng)事人意思自治決定。定金合同不是書面形式的，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受的，只要雙方就定金交付的事實和性質(zhì)達(dá)成一致，定金合同即成立并生效。第二，存款合同效力的獨立性。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從屬合同。主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，從其約定。根據(jù)該規(guī)定，定金合同的效力取決于主合同的效力。筆者認(rèn)為，確定合同的效力具有重要的現(xiàn)實意義。理由如下：

（1）簽訂主合同生效的定金合同的目的是為了達(dá)到設(shè)立定金合同以保證主合同成立的目的。定金合同任何一方不履行義務(wù)的，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金擔(dān)保責(zé)任；主合同一經(jīng)簽訂，不發(fā)生違約，定金合同的目的已經(jīng)實現(xiàn)，任務(wù)已經(jīng)完成，定金合同已經(jīng)發(fā)揮作用。不宜通過使以后簽訂的主合同無效來否定已完成合同的效力。（2） 定金不是建立在主合同的基礎(chǔ)上的。違約保證金具有保證主合同履行的功能，其前提是主合同的有效性；解除合同保證金的目的是保證當(dāng)事人不輕易解除合同，其前提也是主合同的效力。如果主合同無效，則下級合同必須無效。為保證主合同簽訂而設(shè)立的保證金，不是在主合同的基礎(chǔ)上為保證主合同的履行而設(shè)立的，不受主合同效力的限制。主合同無效、定金合同無效的，會出現(xiàn)以下情況：由于定金合同無效，無過錯方必須證明對方的過錯和因違約造成的損失，才能承擔(dān)合同過錯責(zé)任。一般來說，定金合同的簽訂是在不完全符合主合同條件的情況下進(jìn)行的。一般來說，雙方都知道條件暫時還不具備，但都希望條件將來能夠確立。一是難以通過提供證據(jù)證明主觀過錯，因為在簽訂定金合同時，要求雙方當(dāng)事人今后都知道主合同不具備法定條件，這無疑是強(qiáng)制性的，不符合簽訂定金合同當(dāng)事人的初衷。二是損失難以證明。如果我們不能證明對方在簽訂合同時有過錯，合同無效，并要求對方承擔(dān)簽訂合同時的過錯責(zé)任，則沒有事實依據(jù)，對造成主合同無效的一方的處罰和對無責(zé)任方的損失的彌補是不可能實現(xiàn)的。定金合同無效的，定金違約金不予適用。參照《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，因一方當(dāng)事人原因未訂立商品房買賣合同的，按照定金法的規(guī)定辦理；因不可歸責(zé)于雙方的原因致使商品房買賣合同不能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金退還買受人。其中，導(dǎo)致主合同未訂立的，包括主合同無效的情形。此時，合同的效力應(yīng)與主合同分離。只要一方當(dāng)事人在簽訂主合同時沒有過錯，定金可以適用于主合同無效的責(zé)任方。這種處理效果比確認(rèn)定金合同無效的效果要好。無過錯方在簽訂定金合同時，對過錯方的主觀締約過失和締約過失損失不承擔(dān)舉證責(zé)任。

最新信息（民法典于2021年1月1日生效）

第388條[擔(dān)保合同]其中