抵押合同的成立并不等于抵押權的成立。不動產抵押是物權變動,抵押合同是物權變動的原因。它是抵押關系成立的必要條件,而不是充分條件。抵押人可以因抵押合同成立而享有請求權,即請求抵押人配合登記的權利,或者在抵押物未登記的情況下請求抵押人賠償損失的權利,但由于抵押合同的成立,抵押人沒有直接取得抵押權。抵押權人依法辦理抵押物登記后,才能取得抵押權。如上所述,《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定,抵押合同自登記之日起生效的錯誤在于沒有區分因果行為和物權變動,從而在實踐中被惡意抵押人利用,對抵押合同進行被動登記,使抵押合同無效,免除其擔保責任。因此,《證券法司法解釋》全文對這一規定進行了補充和修正。抵押物未經登記的,抵押權不對抗第三人,但抵押合同的效力仍應當確認。因此,抵押合同自成立時生效,抵押權自抵押物登記時成立。登記生效時間和登記日期的確定,不僅對抵押權的生效時間至關重要,而且對確定多個擔保物權并存時抵押權的先后順序也十分重要。當事人申請抵押登記的日期與登記部門核準登記的日期相差較大。當事人一經提出登記申請,登記部門就沒有辦法批準登記。以同一抵押權設定全部抵押權的,可以先核準第一項申請,后核準第二項申請。特別是當土地使用權和房屋所有權需要在不同的登記部門進行登記時,因行政程序和效率不同造成的申請與審批之間的矛盾尤為突出。如果當事人的權利由于自己無法控制的原因而受到損害,勢必對當事人不公平。因此,按揭登記不宜以批準日期為準。以申請日為準更有利于公平保護抵押登記各方當事人的合法權益。因此,我國司法解釋采取適用優先的原則。抵押合同當事人向登記部門提交債務合同、抵押合同、土地使用權證或者房屋所有權證的日期為登記申請日;登記申請日為抵押登記日;抵押登記日為抵押設立日。
2。登記申請日的核實登記申請日應當記載在抵押登記后出具的其他權利證明上,當事人也可以公證或者見證收到案件作為證據。無記載、無回執的,如有爭議,登記部門可以查詢受理案件的登記情況,也可以根據其他權利的編號查找相鄰的其他權利編號,申請登記之日以申請登記之日為準。抵押合同的目的是確立抵押權。抵押物未登記的,抵押權不能成立,抵押合同的目的不能實現,但合同目的是否實現,不影響合同本身的效力。抵押權雖未成立,但抵押合同對當事人仍具有約束力,過錯方應承擔違約責任。抵押人的責任范圍:抵押物未登記的,抵押權不能成立。抵押權人可以遭受損失,但抵押人可以免除擔保責任。其結果對抵押權人不利,但對抵押人有利。因此,除合同無效的原因外,抵押人對抵押物未登記負有主要責任。
因抵押人違約導致主債權未清償,抵押物未登記的,抵押人的責任是多少?是保證責任還是違約責任?顯然,抵押人的責任是以抵押合同為基礎的。因抵押人不履行抵押合同義務,抵押權不能成立,抵押人不能對抵押物行使抵押權。他所遭受的損失是合同約定的抵押物優先受償權和對抗第三人權利的喪失。在此,抵押人應當承擔違約責任,而不是擔保責任。抵押人的責任范圍依其過錯而定,但不得超過抵押合同約定的抵押物的價格變動。《擔保法司法解釋》全文第五十九條規定,當事人辦理抵押物登記手續時,因登記部門原因不能辦理抵押物登記。抵押人向債權人交付權利憑證的,可以認定債權人對該財產享有優先受償權。但抵押物未經登記的,不得對抗第三人。這條規則似乎相當令人費解。既然有優先權,為什么不能對抗第三人呢?既然不能對抗第三人,又怎能稱之為優先權呢?筆者對這一規定的用意進行了思考,即區分該規定中的債權人與其他債權人。其他債權人不得簽訂抵押合同,也不得簽訂抵押合同,但不得辦理抵押物登記和領取抵押權證書。本條規定的債權人已簽訂抵押合同,但因登記部門原因未辦理抵押物登記,但已收到抵押人交付的權利證明。因此,與其他債權人相比,本條規定的債權人對合同約定的抵押物享有優先受償權。但是,抵押物畢竟沒有登記,本規定中的債權人對抵押物沒有物權,因此不能對抗抵押物的受讓人、登記抵押權人和其他第三人。因此,本條規定的優先受償權屬于其他一般債權人。”“第三人”僅指受讓人、登記抵押權人和其他享有物權的人,不包括其他一般債權人。本條規定的優先受償權不得對抗享有物權的第三人。在沒有物權第三人的情況下,本條規定的債權人對抵押合同約定的抵押物的清償,可以優先于其他一般債權人。抵押登記的效力是抵押合同的結果,是抵押權成立的必要條件,是對抗第三人的必要條件。在未辦理抵押登記的抵押合同中,雖然抵押權人在一定情況下有優先受償權,但抵押權人不能抵抗第三人的請求權,因此優先受償權并非嚴格意義上的抵押權。抵押權并非源于抵押合同的成立,而是源于抵押物的登記。因此,抵押物的登記是抵押權的基礎。抵押登記為抵押權人創造了實體權利和程序權利。
實體權是指抵押權人根據抵押合同的規定和抵押登記的內容,對第三人享有優先受償權。程序權利是抵押權人通過抵押登記確定的賠償順序。同一不動產上存在多個抵押權重疊的,先登記的抵押權優先受償,后登記的抵押權優先受償。
2。權利公示的效果是將權利公示出來,讓他人知道權利是否存在。通過登記公示抵押權,既可以防止抵押人故意隱瞞房產已被抵押的事實,又可以防止對方在查不到房產狀況的情況下,重復抵押或者惡意轉讓抵押房產,造成損失
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