一、職工在同一單位先后發生兩次工傷，且兩次工傷的傷殘等級不同，現職工提出解除勞動合同，并要求用人單位按兩次工傷分別支付其一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金，是否支持?

答：一次性傷殘就業補助金是因工傷職工離職后可能存在失業情況，而給予的補助;同理，一次性工傷醫療補助金，是在工傷職工離職后對其醫療方面的補助。而職工在發生第一次工傷后并未離職，所以，解除勞動關系的行為只有一次，故應按照職工在兩次工傷中傷殘等級較重的一次，支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。

二、勞動者在工傷前未簽勞動合同，受傷后享受停工留薪期工資，那么停工留薪期間是否支持雙倍工資?

答：不應當支持。停工留薪待遇屬于工傷保險待遇中的一項，《工傷保險條例》對此已經有明確規定。工傷職工享受停工留薪待遇屬于特殊情形，不同于一般的勞動報酬，且勞動者在該期間并未實際提供勞動，故不適用雙倍工資的規定。

三、勞動者在工傷后一直未回單位上班，用人單位能否直接以勞動者嚴重違反勞動紀律為由，解除雙方之間的勞動合同?

答：勞動者在工傷后一直未回單位上班，與勞動者擅自離崗未回單位工作有一定區別。本問題涉及的情形系因工傷引起，且勞動者的停工留薪期限須經勞動爭議仲裁部門或人民法院依法審理后確認，因此，用人單位不能以勞動者嚴重違反勞動紀律為由作出解除勞動合同的決定。但用人單位可在合理期限內向勞動者發出通知，要求勞動者提供醫療部門出具的病休證明，或要求勞動者回單位上班。在用人單位履行通知義務后，勞動者仍一直未提供病休證明或回單位上班的，用人單位可依浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第四十五條之規定，直接與勞動者解除勞動關系。

四、用人單位為勞動者繳納工傷保險的繳費基數低于勞動者實際工資，勞動者按繳費基數獲賠一次性傷殘補助金后，能否主張差額部分?

答：雖《工傷保險條例》第十條第三款規定：用人單位繳納工傷保險費的數額為本單位職工工資總額與單位的費率之積。第五十五條第(五)項又規定：工傷職工或者其近親屬對經辦機構核定的工傷待遇有異議的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。但目前寧波大市范圍內，用人單位繳納工傷保險費并未按《工傷保險條例》第十條的規定執行，仍由用人單位自行申報，故對用人單位少繳工傷保險費造成待遇損失的差額部分，勞動者可向用人單位主張權利.

五、勞動者發生工傷并被定為相應傷殘等級后，以用人單位未為其繳納社會保險為由，要求解除與用人單位的勞動合同，能否同時主張解除勞動合同的經濟補償及一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金?

答：可同時主張。只要用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定的情形，勞動者以此為由解除勞動合同，主張經濟補償的，應予支持。鑒于雙方之間的勞動關系已經解除，且《工傷保險條例》對工傷職工解除勞動合同并未設置前提條件，故對已遭受工傷并已構成相應傷殘等級的勞動者，能直接主張一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。

六、《社會保險法》實施后，第三人侵權導致的工傷，如何確定賠償順序?浙政發(2009)50號通知規定的“有限兼得”模式，能否繼續適用?

答：根據《社會保險法》第四十二條的規定理解，因第三人侵權造成的工傷，勞動者應先向第三人主張侵權賠償。當第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人時，勞動者才可要求工傷保險基金(已參保情形)或由用人單位(未參保情形)先行賠付。先行賠付后，工傷保險基金機構或用人單位有權向第三人追償。

《社會保險法》第四十二條的規定的追償權，僅指“醫療費”，而并非所有賠償項目，且“醫療費”不能雙重賠償，故該規定并未否定“有限兼得”模式，浙江省人民政府的浙政發(2009)50號政府令仍應適用。

七、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題若干問題的解釋(三)》第一條中規定的“用人單位賠償損失”，該“損失”如何認定?

答：該條解釋明確將用人單位未為勞動者辦理社會保險手續且不能補辦，導致勞動者無法享受社會保險待遇而要求賠償損失的請求納入受理范圍。

根據“誰主張誰舉證”原則，該賠償損失的舉證責任應該在勞動者一方，勞動者應舉證證明不能補辦社會保險導致其無法享受社保待遇的損失情況。但在實際操作中可能會發生勞動者無法計算其所受損失的數額，如養老保險待遇需等到勞動者退休之后才能享受。因此，如果勞動者主張損失賠償，應就其實際已遭受的損失提供相應的證據;若勞動者無法證明，卻仍堅持的，則駁回該訴訟請求。

八、違法解除勞動合同的，勞動者要求繼續履行勞動合同，并要求用人單位支付違法解除之日至判決繼續履行合同期間的工資損失，是否應當支持?如支持，按照什么標準支付?

答：勞動者無法提供正常勞動的原因是用人單位違法解除勞動合同造成的，并非是勞動者自身不愿勞動。勞動者雖未提供勞動，但用人單位仍應支付違法解除勞動合同之日至繼續履行勞動合同之日的工資損失。至于支付標準，可依勞動者在勞動合同解除前的平均工資為標準，但應考慮勞動者實際未付出勞動，也未為企業帶來效益，因此，支付給勞動者的工資中應剔除實發的獎金、加班工資等，但不能低于當地的最低工資標準。

在勞動者主張賠償金情形下，勞動者再主張“停工期間”的工資損失，則不予支持。

九、用人單位解除勞動合同，勞動者訴請要求支付賠償金，經法院審查后發現不屬于違法解除，但用人單位仍需支付經濟補償，該種情形是否應向勞動者釋明?還是另案處理?

答：雙方之間的勞動爭議是因為解除勞動關系的行為引起的，雖經濟補償與賠償金的適用前提不同，但由于勞動者對法律規定的認知可能較弱，且是否屬于用人單位違法解除勞動合同，須經勞動爭議仲裁部門或人民法院依法確認，因此，經濟補償內容雖未經仲裁前置，但勞動者對用人單位因解除勞動合同造成的損失已提起仲裁，若再讓勞動者另行仲裁，則造成當事人訟累及司法資源的浪費，故可直接向勞動者釋明，要求勞動者變更訴訟請求為支付經濟補償，若勞動者仍堅持支付賠償金的，則駁回該訴訟請求。

十、經濟補償是否有最高限額?

答：按照《勞動合同法》第四十七條規定，用人單位向勞動者支付經濟補償以每滿一年支付一個月工資的標準，如勞動者工資高于本地區上年度職工月平均工資三倍的，按工資三倍的數額支付，最高不超過十二年。僅從字面意思理解，似乎三倍以下工資的勞動者可以不受最高年限的限制。但由此會導致工資接近月平均工資三倍的勞動者最終得到的經濟補償反而比超過月平均工資三倍的勞動者更高，這樣就不符合經濟補償的真實意義，故應當理解為經濟補償有最高限額。經濟補償的最高限額是本地區上年度職工平均月工資的三倍，最長期限為12年，即最高按月平均工資補償36個月。

十一、用人單位以勞動者的行為給公司造成損失為由，向勞動者主張賠償損失，是否屬于勞動爭議案件?應如何處理?

答：因勞動者在履行勞動合同過程中，給用人單位造成損失的，該類案件屬于勞動爭議范疇。用人單位可以向勞動者主張賠償，但要承擔相應的舉證責任。至于具體賠償數額，應當綜合考慮損失的大小，用人單位在勞動者的選任和監管上的過失，勞動者的過錯程度及其從用人單位獲取的勞動報酬數額、雙方勞動合同的約定及用人單位規章制度規定等因素酌情確定。

十二、用人單位在經營過程中被吊銷營業執照，勞動者主張未簽書面勞動合同的雙倍工資，是否支持?

答：用人單位在經營過程中被吊銷營業執照，意味著在被吊銷后，失去了合法的經營資格，亦喪失了合法的用工主體資格。因不具備合法經營資格的用人單位招用勞動者，違反了《勞動合同法》的強制性規定，即使雙方簽訂了勞動合同，亦屬無效勞動合同，雙方之間不屬于勞動合同關系。故對勞動者以未簽書面勞動合同而主張雙倍工資的請求，不予支持。

十三、法定節假日加班工資如何計算?

答：《勞動法》第四十四條第三款規定：“法定節假日安排勞動者工作的，用人單位應當支付不低于勞動者正常工作時間工資的300%的工資報酬。”該法第五十一條又明確規定，即使勞動者在法定節假日內沒有提供勞動，用人單位仍然應當按照正常出勤的標準向其支付工資。由于21.75天/月的月計薪天數已經扣除了法定節假日(11天)，因此，若勞動者在法定節假日加班的，用人單位只需要在正常工資之外另行支付兩倍(200%)即可，共為300%的工資報酬。

寧波中級人民法院

關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答(二)

一、《勞動合同法實施條例》第二十一條與《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規定，應如何理解?

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡時，勞動合同終止。法律賦予了用人單位在該條件成就時的勞動合同終止權，用人單位以勞動者達到法定退休年齡為由通知勞動者終止勞動合同系合法行使權利，勞動者主張違法解除或終止勞動合同賠償金不能成立，且亦不符合《勞動合同法》第四十六條規定的應支付經濟補償的情形。如果勞動者達到法定退休年齡后用人單位未提出終止勞動合同的，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規定，若勞動者未享受養老保險待遇或領取退休金的，則應認定雙方仍屬勞動關系;若勞動者已享受養老保險待遇或已領取退休金的，則按勞務關系對待。

二、已享受農保的，是否屬于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條中規定的“已依法享受養老保險待遇”?

根據《社會保險法》規定，我國現行養老保險制度分為基本養老保險、新型農村社會養老保險和城鎮居民社會養老保險三種，故上述三種社會保險屬于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定的“已依法享受養老保險待遇”的情形。因此，已超過法定退休年齡且已享受新型農村社會養老保險待遇的人員進城務工后，與用人單位發生用工爭議的，應按勞務關系處理。

三、超過法定退休年齡仍按勞動關系對待的職工在工作中遭受事故傷害，若勞動部門不認定工傷，法院應如何處理?

參照浙江省行政復議與行政審判第七次聯系會議紀要(2012年6月27日下發)的精神，按二種情況分別對待：一是用人單位聘用的超過法定退休年齡的勞動者，已繳納工傷保險的，可要求工傷認定機構按《工傷保險條例》作出工傷認定;二是用人單位聘用的超過法定退休年齡的勞動者，未繳納工傷保險的，若工傷認定機構不予受理，則應由市級勞動能力鑒定委員會作出勞動能力鑒定，并由用人單位參照工傷標準一次性賠償政策進行一次性賠償。

四、如何理解和處理仲裁裁決事項與訴訟請求之間的關系?

由于現行法律是將勞動爭議放在民事訴訟法的框架下進行規范，亦應遵守“不告不理”的基本原則，否則就會出現“判非所請”、“超訴訟請求判決”的情況。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十一條規定，勞動者和用人單位均不服仲裁裁決起訴應并案審理、雙方互為原被告。因此，在勞動爭議案件中，當事人在訴訟中不能提出獨立于仲裁請求的其他請求，否則人民法院應駁回并告知其另行申請仲裁，法院僅應對當事人提出的訴請及其所依據的事實進行審理，當事人沒有起訴或者訴訟請求中沒有涉及的事項，之后也沒有在法定期限內變更訴訟請求而僅在庭審中以答辯形式提出的，法院應當不予審理，即不應判決支持仲裁裁決中存在錯誤而雙方均未起訴的事項，也不應在一方當事人未起訴的情況下對起訴一方當事人作出比仲裁裁決更為不利的判決。

但需要注意的是，如果仲裁裁決支持了勞動者數項申請中的多項，而用人單位僅對其中一項不服起訴，則在駁回或支持用人單位的訴訟請求后，應在判決主文部分寫明仲裁裁決的其他幾項內容,否則沒有執行依據。

五、《勞動合同法》第九十二條規定的“用工單位給派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”中，“造成損害”指的是人身損害還是包括用工單位所有違反勞動合同法的行為?在第六十二條中規定的“用工單位支付加班費、績效獎金、提供福利待遇”，如用工單位未支付，勞務派遣單位是否需要承擔連帶賠償責任?

按照最高人民法院民一庭編著的《勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》中的表述，第九十二條的損害指的是對勞動者合法權益的損害，而非僅僅指工傷等人身損害。修訂后的《勞動合同法》第九十二條規定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”因此，《勞動合同法》第六十二條中規定由用工單位的“支付加班費、績效獎金、提供福利待遇”，如用工單位未支付，勞務派遣單位需要依照法律規定承擔連帶賠償責任。

六、工傷保險待遇案件中的喪葬補助金、一次性工亡補助金標準為統籌地區上一年度職工月平均工資和上一年度全國城鎮居民人均可支配收入，上一年度的具體理解應為哪一年?

《實施<中華人民共和國社會保險法>若干規定》(人力資源和社會保障部令第13號)第十一條規定：社會保險法第三十八條第八項中的因工死亡補助金是指《工傷保險條例》第三十九條的一次性工亡補助金，標準為工傷發生時上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的二十倍。喪葬補助金標準為工傷發生時統籌地區上一年度在崗職工月平均工資。而一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金則按照勞動合同終止或解除時上年度全省在崗職工月平均工資計發。

上一年度全國城鎮居民人均可支配收入、上年度全省在崗職工月平均工資以統計部門公布的數據為準，一審法庭辯論終結時若上一年度數據尚未公布的，應再向上推一年。

七、用人單位未按實際工資金額而以最低工資標準為基數繳納社保，勞動者以此為由根據《勞動合同法》第三十八條規定要求解除勞動關系，并要求支付經濟補償的，是否支持?

用人單位因過錯未依法繳納社會保險費的，勞動者可依此提出解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償。若用人單位未按實際工資金額繳納社會保險費，是經過社保機構核準許可的，則勞動者以繳費基數低于法定標準為由提出解除勞動合同并要求支付經濟補償的，不應支持。

八、用人單位停止經營后，勞動者能否以用人單位決定提前解散為由要求支付解除勞動關系經濟補償或者以用人單位違法解除為由要求支付賠償金?

勞動者提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償僅能依照《勞動合同法》第三十八條的規定，上述情形顯然不符合，故勞動者以此為由主張支付經濟補償不應支持。同時由于用人單位并未作出解除勞動合同的意思表示，勞動者要求支付違法解除勞動合同賠償金亦因違法解除的事實不存在而不應支持。但在停止經營期間，如用人單位未按照《工資支付暫行規定》(勞部發〔1994〕489號)第十二條的規定及時支付工資報酬的，勞動者可據此提出解除勞動合同并要求支付經濟補償。

九、在校大學生與勞務公司簽訂實習協議，并由勞務公司派遣至用工單位工作，大學生在工作過程中受傷，該由誰承擔責任?承擔什么責任?

在校學生在學習期間應受所在學校的管理，學生按規定參加實習系學校教學內容的組成部分，且作為在校學生其不符合法律法規規定的勞動者的主體資格。因此，在校學生無論是與勞務公司簽訂協議并被派遣到實習單位參加實習，還是直接到實習單位參加實習，均不構成勞動關系，也不存在非法用工關系。雙方發生爭議后，可按雇傭關系處理。

十、勞動者違反用人單位規章制度或違反法律規定，且符合用人單位解除勞動關系的條件，但用人單位系在較長時間后(如一年、兩年)才以此為由提出解除勞動關系，該解除行為是否違法?

《勞動合同法》第三十九條規定了用人單位的即時解除權。在知道或者應當知道法律規定的解除條件成就后，享有解除權的一方當事人可以在合理期限內向對方發出解除合同的通知，也可以要求對方繼續履行，但只能擇其一而行之，否則將使雙方當事人的法律關系持續處于一種不確定狀態。如果在合同解除權條件成就后，用人單位仍然要求或者接受對方繼續履行合同，則意味著其以默示的方式放棄了解除權。如用人單位在解除條件成就后的相當期間內未行使該權利，且接受勞動者繼續履行勞動合同，足以使勞動者對其不再行使解除權產生信賴，若用人單位再以此為由要求解除勞動合同，明顯違背了誠實信用原則，應認定其解除行為違法。

至于合理期限的確定，人民法院在審理時可依據案件具體情況酌定。

十一、勞動者提前30天書面通知用人單位要解除勞動合同(或合同到期勞動者提前30日提出不再續簽)，但30天未到時出現了勞動者患病或工傷等情形，30天到后，用人單位能否按照勞動者原來的意愿作出解除或終止勞動合同?

勞動者提前30天以書面形式通知用人單位解除勞動合同，是依法行使權利。在該通知到達用人單位時，即發生原勞動合同在30天后解除的法律效力。但在此期間若發生《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動者要求繼續履行勞動合同的，則應按照《勞動合同法》第四十五條的規定執行。

十二、勞動者由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最終因情節輕微檢察機關作出不起訴決定，用人單位以此為由作出解除合同決定，是否符合《勞動合同法》第三十九條第(六)項的規定?

雖然原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第29條規定“被追究刑事責任”包括被人民檢察院免于起訴、被人民法院免于刑事處分的情形。但原勞動部辦公廳于2003年7月31日作出的勞社廳函(2003)367號復函中指出，人民檢察院作出不起訴決定的職工，用人單位不能依《勞動法》第二十五條第(四)項的規定解除其勞動合同。參照上述規定，勞動者涉嫌犯罪被刑事拘留但最終未被判處刑罰的，不屬于《勞動合同法》第三十九條第(六)項規定的“被追究刑事責任”的情形，用人單位不能依據該項解除其勞動合同，但其行為符合《勞動合同法》第三十九條規定的其他情形的，用人單位可以解除勞動合同。

十三、勞動者與用人單位就解除或終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、經濟補償或工傷賠償事宜達成的協議，如果一方要求確認該協議無效或要求撤銷該協議，此訴請是否必須經過勞動爭議仲裁前置程序?

雖勞動者與用人單位達成的調解協議具有合同的性質，但雙方就解除或終止勞動合同后的雙方權利義務達成的協議，根源于之前的勞動合同，并以之前的勞動合同為基礎，實際上是勞動合同的后合同權利義務的表現，具有勞動合同和一般合同的雙重性質，雙方因該協議的效力而發生的爭議仍屬于勞動爭議之一，若一方當事人要求確認此協議無效或要求撤銷該協議的，應先行申請仲裁。

寧波市中級人民法院

關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答(三)【2015】

一、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定的事故性質由法院在審理中直接認定還是先由勞動行政部門認定?

答：根據浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議若干問題的意見(試行)》(浙法民一2009〈3〉號)第36條的規定，非法用工單位在用工中導致勞動者傷亡的，如果勞動行政部門不對其進行工傷認定，人民法院可以直接對事故性質作出認定。

二、在非法用工中，職工上下班途中遭遇的非本人主要責任的交通事故能否適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》?

答：根據《工傷保險條例》第十四條的規定，職工“在上下班途中受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”，與“在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害”的情形并列，均“應當認定為工傷”，兩者的法律意義并無不同。因此，非法用工的主體在此情形下亦應承擔相應賠償責任。

三、超過法定退休年齡的勞動者因非法用工發生傷亡事故的，能否適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》?

答：根據省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》第十四條的規定，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。同理，超過法定退休年齡的勞動者因非法用工發生傷亡的，亦不適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。

四、在對勞動者作出解除勞動合同處理時有工會派員參加討論，是否可以認定用人單位已履行勞動合同法第四十三條規定的通知的工會義務?

答：用人單位對勞動者作出解除勞動合同處理時有工會派員參加的，可以認定用人單位滿足“事先將理由通知工會”的條件。

五、若用人單位尚未建立工會組織，則在解除勞動合同時“事先通知工會”是否仍為必經程序?

答：對于尚未建立工會組織的用人單位作出解除勞動合同決定的，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條未作出明確規定，但從《勞動合同法》第四十三條避免用人單位隨意解除勞動合同、保障職工勞動權利和生存權利的立法意旨來看，即使用人單位尚未建立基層工會，也可通過告知并聽取職工代表意見或者向當地工會組織(行業工會組織)征求意見等變通方式來履行告知義務，否則就會助漲用人單位抵制成立工會之風，對已經成立工會的用人單位也不公平。

六、用人單位單方調整勞動者的工作崗位或變更職位、降低職務，勞動者以單位未按勞動合同約定提供勞動條件為由主張解除勞動合同的經濟補償的，是否應予支持?

答：勞動條件是指用人單位所提供的用以保證勞動者完成工作任務的必要條件，勞動條件的目的和作用在于保證勞動者生命安全和身體健康，保障勞動者履行勞動義務、完成用人單位下達的工作任務。工作崗位或職位雖屬于勞動合同約定的重要內容，但不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的“勞動條件”，因此用人單位在未與勞動者協商一致的情況下變更勞動合同約定的職位，勞動者以用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件為由主張解除勞動合同的經濟補償的，不應支持。

七、勞動合同期滿后，用人單位以原工作崗位撤銷為由安排勞動者從事其他工作，勞動者拒絕，并以用人單位未維持勞動合同約定條件與其續訂勞動合同為由要求支付終止勞動合同的經濟補償，應否支持?

答：如有證據證明原工作崗位確已撤銷，且新安排的其他崗位與原崗位在性質、勞動強度、福利待遇等方面差別不大的，應視為“維持勞動合同約定條件續訂勞動合同”，勞動者拒絕并要求支付經濟補償的，不予支持。

八、用人單位沒有建立規章制度或規章制度對具體違紀行為規定不明確，若勞動者存在多次曠工、工作中多次打架斗毆等情形的，用人單位以“嚴重違反勞動紀律”為由與勞動者解除勞動合同是否合法?

答：如勞動者明顯違反職業操守等行為確實存在且情節嚴重的，應當認定用人單位的解除行為合法，但對于“情節嚴重”的認定，應當從事實、證據及世俗、情理等角度從嚴把握。

九、《勞動合同法》第四十條與勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第35條及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條在解除勞動合同程序及用人單位應支付勞動者款項方面的規定有所不同，應如何適用?后兩者及勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第22條中關于醫療補助費的規定是否仍適用?

答：《勞動合同法》第四十條與原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第35條及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條所針對的情形是一致的，即“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，但對同一情形的法律后果和應遵循程序作出了不同的規定，根據上位法優于下位法、后法優于前法的原則，應適用《勞動合同法》第四十條的相關規定，后兩者及勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第22條中關于醫療補助費的規定亦不再適用。

十、若用人單位未為勞動者繳納工傷保險，工傷醫療費、輔助器具費等超出社保基金報銷目錄范圍的費用如何承擔?

答：根據省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》第十六條的規定，用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫療費超出社保基金報銷目錄范圍的費用原則上不應由用人單位承擔，但超出目錄范圍的費用經用人單位同意或者認可的除外。因此，用人單位未為勞動者繳納工傷保險的，可參照上述規定執行。

十一、工傷保險待遇中的停工留薪期如何認定?

答：一般可參考醫療機構出具的病休證明等材料確定，但應當向用人單位履行請假手續，且不超過傷殘等級鑒定作出之日。停工留薪期超過十二個月的，必須經勞動能力鑒定委員會批準延長，但延長不得超過12個月。雖無病休證明但確需病休的，可以綜合考慮工傷職工的受傷部位、治療情況等，參照門診病歷的相關就醫記錄予以確定。醫療機構出具的病休證明明顯過長或沒有對應就醫記錄的，應當結合工傷職工的傷殘等級及就醫記錄予以合理認定。

十二、工傷保險待遇中的住院伙食補助費如何認定?

答：《工傷保險條例》第三十條第四款規定，職工住院治療工傷的伙食補助費支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。因此，應根據《關于寧波市工傷職工就醫交通、食宿費用支付標準規定的通知》(甬人社發〔2011〕111號)的規定，按每人每天15元標準補償計發住院伙食補助費

十三、工傷職工主張停工留薪期間的護理費的，應如何處理?

答：工傷職工在停工留薪期間(包括住院期間)需要支付護理費的，需提供醫療機構出具的護理證明。護理費標準一般應按有效票據的金額確定，但金額明顯過高的可以予以適當調整。如未能提供有效票據，或雖未能提供醫療機構出具的護理證明，但根據傷殘等級及受傷部位考量確需護理的，酌情予以支持。工傷職工由其配偶或其他親屬進行護理的，并提交了相關收入證明的，一般以護理人員的收入為準予以支持，但最高以寧波市上年度職工日平均工資標準為限。

十四、建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在工作中發生傷亡的，是否可以選擇雇員人身損害賠償標準向實際施工人、承包人主張權利，還是只能要求參照工傷進行賠償?若請求承包單位參照工傷進行賠償的，是否需要經過勞動仲裁前置?

答：勞動者與招用其的不具備用工主體資格的組織或自然人之間屬于雇傭關系，可以選擇按照雇傭關系向違法轉包人主張人身損害賠償。若勞動者選擇請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，應經過仲裁前置程序。

十五、建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在上下班途中發生交通事故的，是否也可以參照工傷進行賠償?

答：根據省高院2014年第5期《民事審判法律適用疑難問題解答》“與建筑企業未建立勞動關系的施工人員在施工活動中受到第三人傷害，參照工傷的有關規定進行賠償，能否適用有限雙重賠償問題”的表述，參照工傷進行賠償的僅限于“在施工活動中受傷”，因此，建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在上下班途中發生交通事故的，不應參照工傷進行賠償。

十六、建筑施工企業違法轉包、分包中，具備用工主體資格的承包單位違法將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人。后違法轉包人、分包人逃逸，勞動者要求具有用工主體資格的單位支付勞動報酬，能否支持?

答：根據《勞動合同法》第94條規定“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中，個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可是將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告，從實體處理上看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。因此，勞動者要求具有用工主體資格的單位支付勞動報酬，應予支持。

十七、自然人將其所有的車輛掛靠在有運營資質的運輸公司名下，運輸公司收取管理費，該自然人所招用的車輛司機請求確認與運輸公司存在勞動關系的，應否支持?

答：不予支持，但車輛及司機均受運輸公司調度管理、勞動報酬由運輸公司直接支付、雙方之間存在管理與被管理關系等的除外。

十八、雙方當事人明確約定了月工資及上班天數，如約定的上班天數超過法定出勤天數(如26天/月或10小時/天)的，能否認定雙方所約定的月工資中已包含了約定出勤天數的工資及加班工資?

答：應當認定已包含了加班工資。但折算后的月基本工資低于最低工資標準的，則認定雙方約定工資標準中不包含加班工資。但需注意審查約定的加班時間是否已超出法定最高加班時數，即每天延長工作時間不超過3小時、每月延長工作時間不超過36小時。

十九、滿足訂立無固定期限勞動合同的條件，但雙方訂立了固定期限勞動合同且已經履行(勞動者未主動提出訂立固定期限勞動合同)，那么勞動者主張該合同無效并要求支付未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資差額應否支持?

答：在滿足訂立無固定期限勞動合同條件的情況下，雙方再次訂立了固定期限勞動合同，在無證據證明存在欺詐、脅迫等情形下，應認定為簽訂固定期限勞動合同系雙方協商一致的真實意思表示，合法有效，勞動者主張合同無效并要求支付未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資差額，不予支持。

二十、勞務派遣中的被派遣員工要求與用工單位職工同工同酬的，實踐中應如何把握?

答：勞務派遣中的同工同酬是指用工單位對于與其本單位員工從事相同工作，付出等量勞動且取得相同業績的勞動者，應支付與其本單位員工同等的勞動報酬。同工同酬作為一項分配原則應當是相對的，且從事相同崗位的勞動者在學歷、資歷、能力、經驗等方面存在差異，故對其理解不能絕對化。實務中可審查兩者是否適用相同或同一的薪酬制度或薪酬體系。