用人單位是否必須向員工支付保密費(fèi)？

一、用人單位是否必須向員工支付保密費(fèi)?

答案是否定的。

保密是勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)，用人單位與員工建立了勞動(dòng)關(guān)系，員工的義務(wù)之中就包括了對(duì)用人單位商業(yè)秘密的保守。或者可以認(rèn)為，用人單位向員工支付的工資里面就包含了保密義務(wù)的對(duì)價(jià)。至少在大陸現(xiàn)行勞動(dòng)法下主流的觀點(diǎn)和司法實(shí)務(wù)都是這么認(rèn)為的。

因此，用人單位即使不向員工支付保密費(fèi)，員工也有保密的義務(wù)。有的HR會(huì)問(wèn)，那么保密協(xié)議的簽訂意義何在呢?我想至少有這么幾個(gè)：

1、明確保密的范圍;

2、不能約定違約金，但可以約定損害的計(jì)算方法與范圍。如是否將訴訟、調(diào)查費(fèi)用計(jì)算進(jìn)去;

3、對(duì)員工遵守保密義務(wù)有一個(gè)提醒、警示的心理作用，工資里有保密費(fèi)一項(xiàng)時(shí)，員工會(huì)更加認(rèn)真的履行保密義務(wù)。

二、保密費(fèi)能否代替競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金?

答案是否定的。

保密費(fèi)與競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的名義、性質(zhì)、發(fā)放時(shí)機(jī)都不同。按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，必須由用人單位支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。且該補(bǔ)償金必須在離職后按月發(fā)放。而保密費(fèi)不同。因此這里HR要注意，千萬(wàn)不能想當(dāng)然地以在職期間的保密費(fèi)代替競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，否則到時(shí)候單位既掏了錢(qián)，還起不到預(yù)期的競(jìng)業(yè)限制作用。

三、保密費(fèi)是工資嗎?

答案是肯定的。

工資包括津貼、補(bǔ)貼，保密費(fèi)相當(dāng)于一項(xiàng)員工的特殊津貼或崗位津貼，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額的規(guī)定》屬于工資的范圍。根據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)，北京地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中，只要對(duì)員工現(xiàn)金發(fā)放的費(fèi)用，不是憑票據(jù)報(bào)銷(xiāo)的，都是按工資處理，不論是叫保密費(fèi)，伙食補(bǔ)貼，通信費(fèi)用，還是別的什么。

從情理上這也很好理解。如果保密費(fèi)可以不算工資，那么用人單位就很容易以保密費(fèi)發(fā)放的方式來(lái)降低工資基數(shù)了。降低工資基數(shù)就降低了繳稅基數(shù)，降低了社保繳費(fèi)基數(shù)，降低了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)，降低了加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，會(huì)給用人單位帶來(lái)一系列的好處，而給勞動(dòng)者帶來(lái)?yè)p害。這顯然是不合常理的。

四、是否可以約定勞動(dòng)者違約時(shí)保密費(fèi)退回?

答案是否定的。

理由是這種約定實(shí)質(zhì)上是一種關(guān)于違約金的約定，而按《勞動(dòng)合同法》除了培訓(xùn)服務(wù)期與競(jìng)業(yè)限制這兩種情況外，約定違約金條款是無(wú)效的。約定按月發(fā)放保密費(fèi)，如果勞動(dòng)者違約，則保密費(fèi)應(yīng)退還，是不是違約金條款?我認(rèn)為是的。如前述，保密費(fèi)是工資。不論違反保密義務(wù)造成的損失多大，保密費(fèi)均退還，顯然是預(yù)先約定一個(gè)違約的賠償金額，而非按實(shí)際損失進(jìn)行賠償，這正是違約金的特點(diǎn)。因此，這是一種“改頭換面”的違約金條款，是無(wú)效的。

當(dāng)然，在心理上，這可能會(huì)對(duì)員工形成一種約束。