當今，電子商務(wù)的高速發(fā)展也隨之推動了相關(guān)法律的演進。諸如電子商務(wù)格式合同的被廣泛運用。電子商務(wù)格式合同含有為在交易中重復(fù)使用的目的而擬訂的條款,并且除了對少數(shù)項目加以確定,或在標準選項之間作出選擇之外,在交易中排除個人對此種條款的修改。自20世紀90年代中期以來，電子商務(wù)格式合同，逐漸普及并已成為IT業(yè)界不可或缺的重要組成部分。在電子商務(wù)中廣泛地使用格式合同,節(jié)省了反復(fù)磋商的時間，因而可以節(jié)省網(wǎng)絡(luò)商與消費者之間的交易成本，提高了交易效率。但是,格式合同的提供者為了維護自己的利益,往往會作出的一些規(guī)定損害對方交易者的權(quán)益，而電子商務(wù)格式合同又表現(xiàn)出了不同傳統(tǒng)格式合同的特殊形式，出于對消費者權(quán)益的保護和交易安全的考慮，傳統(tǒng)合同法也不得不隨之相應(yīng)的進化。

一、電子商務(wù)格式合同的表現(xiàn)形式

常見的電子商務(wù)格式合同，主要包括兩種:

1、點擊合同，也稱點擊包裝合同。表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)上的商家經(jīng)常預(yù)先擬定好格式，呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上，客戶只要點擊“確認”、“YES”、“我同意”或者相類似的按鈕就可以進入合同簽訂的下一步，或者是直接就決定合同成立,這些合同被稱為電子合同。例如:某些電子郵箱的申請程序要求必須選中“我已經(jīng)閱讀并接受服務(wù)條款”復(fù)選框，而“只有無條件接受以上所有服務(wù)條款，才能繼續(xù)申請”。

2、軟件拆封授權(quán)合同。是市場授權(quán)合同的一種。市場授權(quán)合同是指在大量市場交易中,一方準備并使用的一種標準合同。它不僅包括傳統(tǒng)的拆封權(quán)合同,還包括網(wǎng)上交易所使用的各種格式合同。傳統(tǒng)的拆封授權(quán)合同一般是指軟件授權(quán)使用合同。這是一種常見的套裝軟件授權(quán)形式,其條款通常附于有形的磁片或只讀光盤(CD-ROM)上,非常典型的是在該軟件的包裝或封套上或于其內(nèi)印刷或記載著合同條款。消費者無需簽訂合同,該合同條款會聲明“當消費者拆啟該包裝使用該軟件時,即視為消費者接受該授權(quán)條款”。隨著網(wǎng)上軟件下載成為計算機軟件貿(mào)易的主要方式之一的情況出現(xiàn)，拆封合同的形式又演化為合同條款被嵌入到于軟件中。用戶只能在軟件程序下載的過程中或者下載完成后才能了解合同的全部條款。一般在拆封合同條款的開頭或結(jié)尾顯示有如“若使用我公司的產(chǎn)品或服務(wù)，則視為接受所示全部條款”的聲明。意味著用戶購買后下載并使用該軟件，即構(gòu)成對授權(quán)許可條件的接受的聲明，同意接受合同條款的約束。

二、電子商務(wù)格式合同法律效力的確定

(一)發(fā)達國家法律規(guī)定

通常，判斷格式合同的效力是根據(jù)格式合同條款是否違背民法和合同法以及其它法律的強行性規(guī)定而判斷其效力;或者是適用民法的基本原則判斷其效力。目前,大部分發(fā)達國家傾向于承認電子格式合同的效力,如美國、德國、日本、英國、法國等;也有部分國家和地區(qū)對電子格式合同持否定態(tài)度,如芬蘭、挪威等。本文主要介紹美英兩國法律對兩種具體電子商務(wù)格式合同效力的確定。

1、點擊合同。點擊合同與傳統(tǒng)的格式合同形式上較接近。由于提供點擊合同的商家往往聘請專業(yè)的法律人員進行點擊合同的起草工作，因此點擊合同的條款和傳統(tǒng)的格式合同一樣專業(yè)詞匯堆積，有的甚至晦澀難懂，一般消費者是很難完全理解，或者根本沒有足夠的耐心去閱讀完整個合同的所有條款。大多數(shù)消費者都會跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款存在于合同之中。最重要的是商家在其中規(guī)避了很多責任，而同時商家采取的只有點擊“同意”即接受或者“不同意”即離開的交易方式，這實際上強迫消費者接受了不公平合同。

在點擊合同的效力問題上,世界上第一個確認其效力的判例是美國加利福尼亞州地區(qū)法院1998年審理的Hotmail訴VanMoney案。該案中,被告利用原告的免費email服務(wù)系統(tǒng)在網(wǎng)上發(fā)送垃圾廣告。原告的免費服務(wù)系統(tǒng)要求用戶通過點擊協(xié)議在線同意某些條件包括不能利用帳號發(fā)送垃圾郵件。原告聲稱被告的行為違反了點擊協(xié)議中的條款。法院認同了按鍵協(xié)議的法律效力并對原告頒發(fā)了禁令。該判決意味著,根據(jù)一般合同法規(guī)定,點擊行為是有效的。另一方面,法院也強調(diào)指出,在任何交易達成前,賣方需要將合同的條款和條件置于其網(wǎng)址的顯著位置上以便買方得以知悉。此案之后點擊合同的法律效力在美國獲得了認可。

總的來看，點擊合同效力目前已得到大部分國家立法有條件的承認。法律既承認格式條款的效力，又對“顯示公平”的格式條款進行規(guī)范調(diào)整，使違法的或不公平的格式合同條款喪失效力，以保護相對方的合法利益。一般認為，點擊合同的對方當事人只有在對合同條款明確表示同意的情況下，才受合同約束。如果格式條款不易被人察覺或相互沖突，則不具有約束相對人的效力。

2、軟件拆封授權(quán)合同。世界各國對拆封授權(quán)合同的效力問題態(tài)度不一。有些國家法律明文規(guī)定禁止拆封合同的使用;有些國家則毫無限制地允許使用;有些國家采取了折衷的方法，即允許使用但同時施以嚴格的限制。大多數(shù)國家既沒有明確的法律規(guī)則來規(guī)范拆封合同，也沒有明文禁止其法律效力。

20世紀90年代中期前,各國的司法實踐對電子格式合同的效力持否定態(tài)度。美國1991年的Step-Save案是一個典型案例。其他美國判例也都認為拆封合同是無效的，基本上承襲了Step-Saver案的判決理由。但是，到20世紀90年代中期以后情況發(fā)生了改變。美國上訴法院于1996年在ProCD訴Zeidenberg案中推翻了地區(qū)法院的判決,首次在國際上確認了拆封合同的法律效力,其判決成為了保護軟件開發(fā)商利益，明確合同法需隨著技術(shù)和社會變化而發(fā)展的里程碑。當然,美國也有個別州法院對此并不認同例如,堪薩斯州地區(qū)法院在2000年的Klocek案中認為“雙方并未對拆封合同中的仲裁條款達成合意”。

英國對這一問題的態(tài)度體現(xiàn)在1996年的Beta訴Adobe案中。該案中,蘇格蘭高等法院認為,產(chǎn)品在打開前不存在任何新的合同,即在拆封合同所有條款提供給買方之前,雙方不存在合意。

同時,作為批發(fā)商的原告應(yīng)受第三方法律權(quán)利的制約,供應(yīng)商將軟件賣與買方應(yīng)尊重(軟件)作者的權(quán)利。被告(買方)有權(quán)在同意許可證條款并訂立協(xié)議與拒絕該要約之間做出選擇,而退貨就是一種對合同的拒絕。

除了判例之外，在成文法上，1996年美國開始修訂《統(tǒng)一商法典(UCC)》第2篇，增訂UCC2B篇，以規(guī)范“信息”或“提供信息服務(wù)”的授權(quán)。UCC2B篇后來更名為《計算機信息交易統(tǒng)一法案》(UCITA)。UCITA中有有關(guān)格式條款的規(guī)定首先確認了格式合同的效力。根據(jù)草案209條的規(guī)定,相對人如明文接受格式合同,也就表示接受該授權(quán)之條款,即使相對人不了解個別約款,而這些條款仍對消費者產(chǎn)生約束力。但是突襲性條款除外：“下列條款不構(gòu)成該許可證的組成部分：(1)根據(jù)第105條(a)款或(b)款規(guī)定，該條款有失公平或無執(zhí)行力;或(2)根據(jù)第301條，該條款與該項許可證雙方所明確同意的一項條款沖突。”意味著即使相對人審閱了這些條款的內(nèi)容,只要對該條款未明確表示同意,這些條款就對相對人無效。而且，如果消費者“在其負有付款義務(wù)之前無法取得進行審查的機會”，且消費者“在獲得審查機會后對該許可不予同意”，則消費者“有權(quán)根據(jù)第112條行使退還請求權(quán)”，以及采取一些補救措施,如拒絕履行合同、請求恢復(fù)原狀、請求賠償損失等。這樣消費者的權(quán)益就在很大程度上得到了保障。法官也可以排除存在于大量市場授權(quán)合同中的不公平、不合理的條款。

(二)、我國現(xiàn)行法律的規(guī)定

與發(fā)達國家相比，我國在電子商務(wù)方面的立法現(xiàn)狀比較滯后，至今還沒有系統(tǒng)的電子商務(wù)法律、法規(guī)，直接針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的電子格式合同規(guī)制。因此，依然需要依靠《合同法》適用電子商務(wù)合同。我國《合同法》主要是從格式合同的訂立、格式條款效力的認定和格式條款的解釋三方面對格式合同進行規(guī)范。

《合同法》第40條對格式條款的無效作出規(guī)定：“格式條款具有采取欺詐、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公益、違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定、造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失等情形的，或提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”筆者認為《合同法》第40條肯定了相對人請求撤銷格式條款的權(quán)利，也沒有絕對排斥相對人可以請求變更格式條款的權(quán)利。要注意的是無論是格式條款的無效或者變更都并不等于合同全部無效。傳統(tǒng)大陸法系國家有過規(guī)定，如德國法上令格式條款無效而合同仍然有效，格式條款中的相應(yīng)內(nèi)容代之以法律上相應(yīng)的規(guī)定。從保護消費者的權(quán)益出發(fā)，需對40條做出這樣的擴大解釋，應(yīng)該也是合理的。

此外，北京市2002年8月實施的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》是我國第一部對電子格式合同條款有明確規(guī)范的地方性法規(guī)。《辦法》對于電子商務(wù)格式合同也并不是籠統(tǒng)地認定為無效或者有效。對于那些違法或者明顯不合理的條款規(guī)定為無效。其第16條中規(guī)定：經(jīng)營者提供的電子商務(wù)格式合同條款中有違法或不合理免除其責任、加重消費者責任、排除消費者法定權(quán)利內(nèi)容的，該條款無效。這與《合同法》的第40條的精神是一致的。

此外，《辦法》規(guī)定了確認書制度和消費者的撤銷權(quán)。《辦法》13條：網(wǎng)上交易實行交易條件確認書制度。經(jīng)營者應(yīng)當于消費者在網(wǎng)上確認交易條件后的約定時間內(nèi)，以電子郵件方式將確認書發(fā)送至消費者指定的郵箱。確認書包括下列主要內(nèi)容:商品經(jīng)營者的名稱、所在地點、商品名稱、規(guī)格、編號、完稅后的價格、交易數(shù)量和單位、付款方式、配送費用、配送方法、商品交付時間、售后服務(wù)、承諾撤銷權(quán)行使的條件和程序等內(nèi)容。《辦法》第17條規(guī)定：簽定確定書時合同成立。合同由格式要約內(nèi)容與交易條件確認書內(nèi)容兩部分共同組成。確認書所載內(nèi)容與格式要約不一致的，以確認書為準，確認書以外的內(nèi)容以格式要約為準。《辦法》還規(guī)定：承諾撤銷權(quán)是指在約定時間內(nèi)撤銷交易承諾的權(quán)利，交易雙方未約定承諾撤銷權(quán)行使時間的，承諾撤銷權(quán)行使時間為確認書到達后12小時(第13條)。消費者可在收到確認書后的約定時間內(nèi)，無條件變更或撤銷交易承諾.消費者為交易承諾的變更或解除不承擔任何費用(第14條)。

從《辦法》這些規(guī)定來看，筆者認為它基本上是把電子商務(wù)格式合同認定為效力待定的合同，需要配合消費者的進一步確認，提交確認書以后才能產(chǎn)生效力。這加強了消費者權(quán)益的保護。反過來看，《辦法》體現(xiàn)這樣的精神：提交了確認書后的電子商務(wù)格式合同是具有很很強的法定效力的。對消費者的約束較強，這也是從網(wǎng)絡(luò)商的角度保護交易安全。除非出現(xiàn)《辦法》第16條的情況。

具體的案例而言，2001年10月我國產(chǎn)生了首例電子格式合同效力爭議案——易趣網(wǎng)訴劉某案。最終法院判決,服務(wù)協(xié)議雖然長達67頁,卻可以被用戶全文閱讀,原告與被告之間的合同關(guān)系成立服務(wù)協(xié)議對雙方都有約束力。此外，新浪郵箱縮水案案中，法院也都做出了承認點擊合同效力的判決。

三、效力規(guī)制的立法完善

對電子商務(wù)格式合同的效力進行法律規(guī)制，無非是立法規(guī)制和司法的規(guī)制。立法規(guī)制無疑是最根本的規(guī)范方式，也是進行司法規(guī)制的法源基礎(chǔ)。在肯定網(wǎng)上格式合同法律效力的前提下，立法規(guī)制可以分為兩種方式，一般法規(guī)定和特別法規(guī)定。前者如在民法中對不公平的格式合同原則性規(guī)定，而網(wǎng)上的商品交易當然適用民法的規(guī)定。當前我國的情況就是這樣。后者則要對不公平合同進行專門立法，這是形勢所趨。

前面已經(jīng)過論述美國在UCITA中確立的原則，在將來的立法中是應(yīng)該值得我們好好的借鑒。歸納起來，電子商務(wù)中格式合同提供方都有提請消費者合理注意的義務(wù)，消費者應(yīng)當享有審查格式條款的權(quán)利。對于點擊合同而言提供格式合同的一方還應(yīng)設(shè)置合理醒目的標志使消費者在按下“同意”鍵或者“YES”鍵之前有充分閱讀格式合同條款的客觀條件。

而拆封授權(quán)合同中消費者在付款之前，也應(yīng)該有機會審閱授權(quán)條款。除非經(jīng)過明示同意，否則格式合同是無效或效力待定的合同。因此付款行為不再構(gòu)成承諾,也不再標志著合同的成立,合同的成立以對授權(quán)條款的確認為準。

對于格式合同的形式和內(nèi)容方面除了應(yīng)參照傳統(tǒng)合同法中的格式合同的約束對提供格式合同文本一方進行嚴格約束，還應(yīng)該針對網(wǎng)上格式合同自身的特殊性作出專門的規(guī)定。比如，拆封授權(quán)合同條款的內(nèi)容應(yīng)該受到限制,授權(quán)條款的內(nèi)容必須是必要且合理的,法律應(yīng)當對此做出明確的限定,標的、價格等已經(jīng)在付款時確定的條款不得在授權(quán)條款中加以變更。否則，消費者將難以預(yù)料授權(quán)條款的內(nèi)容,這將降低交易的穩(wěn)定性。拆封授權(quán)合同的適用范圍也應(yīng)受到限制。拆封授權(quán)合同的產(chǎn)生源于交易方式和交易標的的特殊性,它的出現(xiàn)是為了滿足電子交易方式和無形財產(chǎn)權(quán)交易的需要,因此拆封授權(quán)的使用范圍不宜超出此范圍。

此外，對于提供格式合同的一方，在程序法上要設(shè)置包括舉證責任在內(nèi)的較為嚴格的規(guī)定等等。總之，在我國，如何完善對電子商務(wù)格式合同的規(guī)制仍是一個很值得研究的課題。

作者：吳海斌，湖南婁底人，1981年生，南京理工大學民商法研究生，主要研究領(lǐng)域為民商知識產(chǎn)權(quán)法。

參見北京市《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》對電子商務(wù)的定義：是指交易雙方利用互聯(lián)網(wǎng)從事的商品交易行為和交易信息發(fā)布行為。筆者認為電子商務(wù)格式合同，應(yīng)當是指在商品和服務(wù)交易活動中利用電子信息網(wǎng)絡(luò)所訂立的格式合同。

劉滿達.電子格式合同效力的實證論析(J),南京經(jīng)濟學院學報,2003,(1).引自HotmailV.VanMoneyPieInc.,C98-20064(CD.Cal.,April20,1998).

廖勇.電子格式合同法律問題研究(D).綿陽:西南科技大學.2005.49.

以上案例均可參見:劉滿達.電子格式合同效力的實證論析(J),南京經(jīng)濟學院學報,2003,(1).

引自“律霸網(wǎng)”:.

《計算機信息交易統(tǒng)一法案》也常被譯為《統(tǒng)一計算機信息交易法》

法規(guī)詳見“中國電子商務(wù)法律網(wǎng)”:http://www.chinaeclaw.com/readarticle.asp?id=1106

參見：