如就債務人對履行不能是否有過失有爭議時,債務人必須就其無過失負舉證責任。換言之,為了有利于要求損害賠償的債權人,推定債務人有過失(可以反證推翻)。但債權人應證明履行不能的事實。將舉證責任反轉,系因債務人就履行不能的爭議事實,事實上較債務人更為接近,因其過程系在債務人的范圍內發生。此一規則只及于過失的有無,不及于履行不能的事實,亦不及于違反義務的情形,就要件及客觀義務的違反,原則上由債權人負舉證責任。
如果債務人不讓債權人知悉履行是否不能,或債務人自己也不確知時,債權人宜先為履行給付之述。因為災債務人就履行不能的事實負有舉證責任。如果訴訟中債務人證明履行不能,則債權人可變更訴訟請求為請求損害賠償。
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