在破產法理論上，破產取回權可以分為一般取回權和特別取回權。一般取回權，是指在管理人接管的破產人財產中有他人財產時，該財產的權利人享有的不依破產程序取回其財產的權利。特別取回權則包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權三種適用于特殊情況下的取回權形態。

我國新《企業破產法》在完善一般取回權的基礎上，對出賣人取回權進行了規定，但未規定行紀人取回權和代償取回權。行紀人取回權之理論基礎和邏輯機理與出賣人取回權基本相同，立法未作規定，可借助出賣人取回權彌補。但立法未規定代償取回權，就可能影響到實踐中一般取回權的順利行使，使對取回權人利益的法律保護出現疏漏，因為代償取回權的價值和功能是其他制度無法取代的。探討代償取回權的性質、適用范圍和運作機理，對于劃分破產財產與非破產財產，保護取回權人的正當利益具有十分重要的意義。

一、代償取回權設立的必要性

代償取回權是在取回權標的物毀損、滅失或者被非法轉讓，一般取回權無法行使時，權利人依法對取回權標的物的代償財產行使取回權的制度。代償取回權是對一般取回權制度的必要補充。代償取回權適用于取回權標的物被債務人或管理人不當轉讓，或因自然原因、第三人責任而毀損、滅失等情況。

筆者認為，主張立法應當設置代償取回權，是因為在破產程序中，代償取回權與賠償請求權即破產債權對權利人權益的實現程度有重大差別，兩權雖可以并存，但不能代替。為公平維護取回權人的正當權益，必須設置代償取回權。

第一，代償取回權是物權行使的特殊方式，具有優先效力，即可以將代償財產從破產財產中區分出來優先由權利人取回。其權利行使不與一般破產債權的清償財產相混淆、交叉。而賠償請求權是無優先權的普通破產債權，和其他破產債權處于對債務人無擔保財產的平等的清償地位。

第二，代償取回權以一般取回權為基礎，具有保護一般取回權在非正常情況下實現的特殊功能。代償取回權將取回權人所享有的優先權由原標的財產延伸到其毀損、滅失或者被轉讓之后的代償財產，從而可以最大限度地避免取回權人的損失。而賠償請求權作為普通破產債權則不具有此種作用。

第三，代償取回權的標的財產是取回權標的物的轉化形式，本不屬于破產財產，加之代償取回權行使的標的是可以同破產財產相區分的代償財產，所以代償取回權的行使不會對破產財產造成實質不利影響。而賠償請求權的標的是原標的財產因毀損、滅失或者被轉讓而造成的損失，該損失只能以貨幣衡量，沒有特定性，應從破產財產中分配。代償財產的多少是一個事實判斷，它由原標的財產的轉化物的客觀價值所決定，與行為人的過錯無關。而賠償請求權標的之多少是一個價值判斷，通常要考慮受害人損失、加害人過錯等因素。

據此，代償取回權和賠償請求權具有不同的功能。當取回代償財產仍不足以彌補取回權人的損失時，取回權人仍享有對其余損失主張賠償的權利，但賠償請求權作為破產債權沒有優先受償的效力。

同時，承認代償取回權制度有利于維護破產程序的公平性。

二、我國法律的相關規定

我國的新舊《破產法》均沒有規定代償取回權，但在對舊破產法的司法解釋中有對取回權人財產遭遇毀損、滅失或被轉讓時的相關處理規定。最高人民法院2002年發布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條和第72條規定：“債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產，財產權利人有權取回”。但以上財產“在破產宣告前已經毀損滅失的，財產權利人僅能以直接損失額為限申報債權；在破產宣告后因清算組的責任毀損滅失的，財產權利人有權獲得等值賠償。債務人轉讓上述財產的，財產權利人有權要求債務人等值賠償”。該規定一定程度上體現了代償取回權對取回權人權利的救濟功能，但是仍然存有缺陷。第一，沒有明確承認特定情形下，取回權人可享有代償取回權。上述規定明確了取回權人對直接損失申報債權的權利和獲得等值賠償的權利在性質上仍然屬于債權，這使得對取回權人利益的保護力度明顯不足。對取回權人所享有的等值賠償請求權之含義以及該請求權是否具有不同于一般債權的優先受償效力規定不清。第二，取回權人財產遭遇毀損、滅失或者被轉讓的情形比較復雜，規定并未區分債務人或者管理人是否已經收取對待給付、收取的對待給付財產是否具有特定性等不同情形分別處理，可操作性不強，所以難以發揮保護取回權人利益的功能。現在，有關新《企業破產法》的司法解釋已經開始制定，在其中能否規定代償取回權問題，需要做進一步深入研究。