有少數的離婚案件會涉及精神損害賠償問題，家庭暴力、重婚等，《婚姻法》對離婚精神損害賠償責任沒有詳盡的規定，具體規定散落在婚姻法解釋和精神損害賠償的司法意見中，這些關于婚姻精神損害賠償的規定系統在一起可以稱之為離婚精神損害賠償制度。下面簡要論述一二。一、離婚精神損害賠償制度的構成什么叫離婚精神損害賠償？或者換一種提法離婚精神損害賠償的構成是什么？中國2001年新修定的《婚姻法》第四十六條給出了如下規定：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。有些教科書上定義：婚姻關系的一方當事人實施了對另一方諸如通奸、姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺等侵害行為，導致婚姻關系破裂并造成無過錯方精神痛苦和內心創傷，過錯方給予無過錯方的撫慰性質的賠償。不難看出，以上列舉的五、六種侵害行為都是嚴重的婚內侵害行為，這些行為有著侵權構成的相同共性。1、離婚精神損害賠償在主觀過錯構成要件上明顯屬于一方存在故意行為，即配偶一方故意實施了以上列舉的法定違法行為。故意過錯在中國民法理論上沒有細分過錯的不同差別，臺灣民法理論詳細區分了故意、重大、一般、輕微等過錯形式，而且每一種過錯還有不同的語言表達，所以分得極為詳盡，這是中國民法欠缺的內容，應該在侵權法立法中著重修訂。但不管如何《婚姻法》解釋還是突破了民法通則的界定范圍，法條主要構成條件在實踐中認定損害事實還是比較困難，由無過錯方按照“誰主張誰舉證”的證據規則舉證不僅難以獲得了證據還要冒著侵犯隱私權的風險，在現實中即便有相應證據也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被虛置高閣而難以真正實現其應有的法律作用和社會價值。國內各級各地法院由于對此類型離婚案件有一定共識，幾乎與刑事案件的證明要求相當，證據確實、確鑿，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。如果按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能同時采用過錯和過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟，這是一個比較穩妥的方式。2、違法性。《婚姻法》規定了重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄等五種法定違法行為，都是嚴重的違法行為。另外如通奸、姘居、賭博、嫖娼等法定違法行為之外的其他違法行為，還需增加一個條件即達到婚姻破裂，否著，都不屬于離婚精神損害賠償的違法行為。3、須有損害事實。配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害，因此受到的精神損害結果。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）和精神創傷損害兩部分。精神創傷指一方配偶實施重婚、家庭暴力、虐待、遺棄等行為，致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯一方配偶在肉體上的和精神上的痛苦，所侵害的利益是婚姻關系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位，因此，由于該利益受損害而產生的具體的精神損害，另外此種離婚案件必然導致的一方社會評價的降低、對離開子女的痛苦；另一方對結婚生活的絕望、對將來生活的不安等方面的痛苦。4、須有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等嚴重違法行為，直接導致了婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因。在婚姻案件審理中，因果關系審查和認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。二、離婚精神損害賠償的適用范圍在離婚案件的司法實踐中，我們不能隨意擴大《婚姻法》第46條離婚精神損害賠償的法定范圍。離婚精神損害賠償的適用在具體實踐中要注意以下問題：《婚姻法》第三十條規定人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：1、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。2、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。3、無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。離婚精神損害賠償是因法定過錯行為導致離婚而應該承擔的法律責任，這種法律責任的承擔不應受婚姻關系解除方式的限制，也就是說賠償適用于協議離婚。需要指出的是，在協議離婚時，是否給與賠償，由當事人雙方協議約定。如果無過錯方不愿意放棄該項請求權的，夫妻雙方應該將賠償問題與是否同意離婚、財產分割、子女撫育問題一并同時達成合意。否則，視為放棄賠償請求權。根據《婚姻法解釋（一）》第2條的規定“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。但是由于沒有規定確定的期限和具體情形，所以在實踐中操作較困難。司法實踐中一般將“持續、穩定地共同居住”理解為3個月以上。關于有配偶者與婚外同性同居的問題，或者是賭博、吸毒等導致婚姻破裂的，損害賠償于法無據。在實際審判中，對這種有婚外性關系又不符合《婚姻法》第46條賠償范圍的，人民法院可以在財產分割上作出權衡，主要照顧無過錯方，對有過錯方少分或不分，以此來彌補法律規定上的不足。三、精神損害賠償的方式及理算依據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第8條規定：“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金?！笨梢?，因侵權致人精神損害的，除承擔停止侵害、恢復名譽等民事責任外，最主要的方式就是根據受害人一方的聲請，由法院責令侵權方賠償相應的精神損害撫慰金，根據侵權損害程度不同，撫慰金通常包括以下方式：殘疾賠償金，死亡賠償金，其他損害情形的精神慰撫金。精神損害慰撫金不論具體形式如何，都是指在精神損害賠償案件中由法院判令侵權人支付的一定數額的金錢，其目的在于填補受害人損害，撫慰其精神創傷，同時具有一定程度的懲罰功能。離婚精神損害賠償的理算依據主要是《民法通則》、《婚姻法》、《婚姻法解釋》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等。確定精神損害撫慰金，應以其性質和功能為依據，一方面體現撫慰金的制裁、慰撫功能，還要兼顧實際考慮侵權人承擔責任的經濟能力及受訴法院所在地平均生活水平等因素，尤其要考慮侵權人的過錯、情節、造成的后果等因素。根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條的規定，確定精神損害撫慰金應依下列五種標準綜合評判。1、侵權人的過錯程度。民法中的過錯根據侵害人的主觀狀態分為故意和過失。侵權人心理狀態不同，對受害人產生的精神損害程度亦不同。一般來說，故意或重大過失的侵害使受害人產生的怨恨深，精神損害嚴重；一般或輕微過失對受害人造成的精神損害則相對要輕，而且也易于撫平。正因為如此，在確定精神損害撫慰金的數額時，必須將侵害人的主觀過錯作為重要的參考因素。2、侵權行為的具體情節。侵權行為的具體情節包括侵害手段、場合、行為方式、持續的時間，等等。如侵權行為動機卑劣，手段殘忍，持續時間長等給受害人造成的傷害就重。侵權情節不同，反映出侵權人主觀惡性程度和社會危害性的大小，使之成為確定精神損害撫慰金數額時的另一重要因素。3、侵權行為所造成的后果。侵權行為造成的后果千差萬別。在有些情況下，盡管侵權情節較為嚴重，但由此造成的后果卻相當輕微，由法院責令侵權人賠禮道歉即可消除對受害人的精神損害。而對于那些毀人容貌，使人喪失視覺、聽覺等器官功能或致人死亡者，其給受害人帶來的精神損害就難以撫平，因此，在確定撫慰金數額時，不能無視侵權行為造成的損害后果。4、侵權人的獲利情況及承擔責任的經濟能力。一般來說，以營利為目的侵害他人人格權者，行為人往往從侵權行為中獲有利益，具有較好的賠償能力。因此，對于這類侵權行為，根據其獲利情況而增大賠償金額，有利于從經濟上加大對侵權行為的懲處，更好地慰撫受害者。在其他情況下，則要考察行為人的經濟狀況，經濟狀況良好，可以適當判令多陪；反之則酌情予以減少。5、受訴法院所在地平均生活水平。一個國家的法律制度離不開其所處的社會物質環境。人總是生活在具體的物質環境之中的經濟人，所處環境不同，所需經濟條件也不同。身處經濟發達地區，由于消費觀念、價格水平比一般地區要高，其所需的精神損害撫慰金數額應當相應提高，否則，難以體現精神損害賠償的慰撫與懲戒功能。確立離婚精神損害賠償制度，目的是譴責和懲戒嚴重違反配偶義務、造成了無過錯方的精神損害的違法行為，判其承擔一定數額的財產來補償受害人的精神損害，以此慰撫受害方并減輕其痛苦，最終平息受害人的怨憤、幫助受害人恢復身心健康，防止報復、仇殺等不良心理出現，引發新的社會矛盾。