一、刑事和行政領域應建立精神損害賠償制度

精神損害賠償制度在我國適用的主要局限在于其適用僅僅限于民事領域，而在刑事和行政領域均采取回避態度。精神損害賠償制度的發展不僅應體現于其所保護的范圍不斷擴大，其損害賠償額的計算日趨合理上，更應體現在其所適用范圍的不斷突破上。目前，我國刑事和行政領域涉及的賠償基本上適用《國家賠償法》，或通過刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟提出民事賠償。

(一)刑事和行政領域精神損害賠償制度的缺失

在刑事和行政領域是否涉及精神損害賠償，當前司法實務界持否定說，認為受害人無此權利。從法律和最高法院的相關司法解釋看，該領域不存在精神損害賠償的問題，沒有精神損害賠償的規定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權利的依據。根據該條規定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規定否定民法的規定。民法通則第一百一十條規定，對于承擔民事責任的民事主體構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，就說明對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。刑法是規定犯罪和刑罰的法律，不是規定民事權利的法律，凡是關于民事權利內容和民事權利保護的問題，都必須依據民法的規定處理。民事權利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關和個人都不能予以剝奪。司法機關只能按照法律的規定對民事權利進行保護，而不能規定對某些受到侵害的民事權利不予保護。因犯罪行為而導致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發生，就應當有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。刑事責任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權利的行使，使其遭受侵害的實體權利得以保護的一個途徑。如果僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。

（二）精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾。

1、精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙。對合法權益應當充分保護乃是現代法理的要求，從國家賠償法第2條的規定來看，也正是要力圖徹這一精神。精神損害的內容主要是人身權、人格權的損害，這些人身權、人格權為合法權利，自應受到國家賠償法的保護。而且，從整個法律規定看，并無明確排除精神損害賠償的條款，所以，對精神損害進行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對將精神損害納入國家賠償的通常理由是：國家承受能力有限、賠償標準難于確定等。首先，從國家承受能力來看，自然是確立國家賠償標準時應考慮的因素，但絕不是國家免除責任的原因。如果侵權行為超出國家承受的極限，則政府的正當性就不復存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償的正當理由。其次，賠償標準難于確定，也不能成為精神損害賠償的障礙。精神損害雖然不具備物質形態，但其也是客觀存在的。同時在確認國家賠償時也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關規定。