行為人因特定危險的先行行為，對一般人負有以特定行為防止危險發生的義務，行為人應作為而不作為引致損害結果的，應承擔不作為侵權賠償責任。

【案情】

劉-云出生于1997年5月5日，系原告劉*春、王*英之子。2013年8月12日，劉-云到重慶市堰坪鄉街道外長灘河桐子壩砂場河溝里游泳時溺亡。被告錢*林經重慶市云陽縣水務局批準取得了該河道的采砂許可權，有效期為2012年5月18日至2014年5月18日，在采砂場范圍內，設有禁止下河游泳標志。被告**云能發電有限公司在云陽縣蓋下壩進行水電開發、運營管理等，2012年9月18日政府批準了**公司發布蓋下壩水電站開閘放水的公告。事發當天，**公司按照要求拉響了防洪警報，進行了開閘放水，其防洪警報器距離錢*林的采砂場和出事地點約200余米。

劉*春、王*英認為出事地段系錢*林開采砂石挖掘后而形成深水堰塘，坡陡水深，非常危險，但是錢*林沒有采取必要的安全防護措施，導致劉-云溺亡，故起訴請求法院判令被告錢*林等賠償各項損失共計175686元。

【審理】

重慶市云陽縣人民法院經審理認為，劉-云在事發時系年滿十六周歲的限制民事行為能力人，能夠從事與其年齡、智力相適應的民事活動，具備了一定的分辨是非、保護自身安全的意識和能力，對下河游泳的危險性應有足夠的辨識能力，而其無視事發河段設立的警示標志及可能存在的危險，仍然下河游泳，其應當對溺水死亡后果承擔主要責任。

錢*林在事發河段采砂形成水坑，客觀上產生了危及公眾生命及財產安全的隱患，雖然其在事發河段設立了警示標志，但其采取的安全措施不到位，不足以消除該安全隱患，未盡到合理范圍內的安全注意義務，其在本案中具有較小過錯，故應適當承擔侵權責任。**公司通過合法途徑取得開閘放水的許可，并在事發當天拉響了防洪警報，其已盡到必要的安全保障義務，故**公司不應當承擔侵權責任。綜合劉-云與錢*林在本案中過錯程度，酌情確定錢*林承擔10%的賠償責任。判決由錢*林賠償劉*春、王*英因劉-云死亡產生的經濟損失16966.66元。

宣判后，被告錢*林不服，向重慶市第二中級人民法院提起上訴，稱已在下河的道路及采砂場周邊設置了警示標志，盡到了安全注意義務，不應承擔賠償責任。

重慶市第二中級人民法院認為，上訴人錢*林在事發河段采砂，改變了河床地貌，形成水坑，在有可能危及他人的生命及財產安全時，其應當采取相應的安全措施，避免他人受到損害。雖然上訴人錢*林在部分地點設置了警示標志，但該安全防護措施不到位，不足以消除安全隱患。因此，原審判決其承擔10%的賠償責任并無不當。據此判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案的爭議焦點是采砂行為是否產生作為義務，如有，產生何種作為義務。

1、先行行為產生作為義務

先行行為通常指，行為人自己實施的特定行為，致使他人保護的法益處于危險或危險升高的，這一使他人法益處于危險或升高危險的行為就是先行行為。先行行為產生作為義務是因為行為人的行為引起了危險，介入了他人生活資源的變動，違背了團體主義、公序良俗和誠實信用原則。

美國《侵權法重述(第三次)》第40條規定：當行為人的先前行為，只要制造了一個繼續性的有形損害，該行為人負有阻止損害發生或將損害限定在最小范圍的合理注意的義務。

由于自己的行為而使得他人的合法權益處于危險狀態時，行為人就產生阻止損害結果發生的作為義務。先行行為人有意無意制造了一個可能致人損害的危險源，在某種程度上僅該行為人最有條件采取措施及時控制這些危險，行為人可以通過控制自己的行為來避免制造危險，或者在制造危險后，可以通過積極地履行作為義務來防止危險事故的發生。先行行為人的行為實現了其意圖獲得利益，適當負擔責任符合正義的要求。

本案中錢*林在事發河段采砂行為屬于典型的先行行為，采砂改變了河床地貌，形成深水坑，對一般人生命及財產安全存在危險性，因而錢*林負有消除這一危險源或采取合理措施防止危險發生的作為義務。

2、行為人違反作為義務致人損害構成不作為侵權

不作為侵權行為是指行為人違反對他人負有的某種作為義務，未實施或正確實施該義務所要求的行為而致他人損害的行為。

不作為侵權行為中的過錯主要體現為過失。在不作為侵權行為中，行為人所負有的注意義務程度稍高，其不僅需要實施某種作為義務所要求的行為，而且需要適當地實施該行為，其負擔的注意義務的內容主要是對他人施以救助和保護。

將危險的控制作為不作為侵權損害分擔依據，在防止損害的發生上的效果是顯而易見的。通過規定不作為侵權行為人的損害賠償等責任，教育行為人，引導他們的正確行為，預防損害的發生。而且，主要根據危險的控制確定的這些不作為者，他們又是能夠通過合理的注意，最容易發現危險，最有能力控制危險和預防損害發生的主體，他們通過采取積極措施，能夠有效地避免和減少損害。

本案中錢*林采砂后僅在部分地點設立警示標志，沒有采取適當的安全措施最大限度地防止危險的發生，與劉-云在該河段溺亡這一損害后果之間存在因果關系，故法院判決其承擔10%的賠償責任正確。