預售商品房設置抵押的形式有哪些

根據1997年我國建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》的規定，土地使用權者可以以待建成在建的建筑物或其他附著物作抵押擔保，購房者也可以對依法獲準建造的預購商品房設定抵押。但從實踐看來，預售商品房抵押存在三種形式：開發商設立的抵押；購房者設立的抵押；開發商和購房者設立的重復抵押。

(一)房地產開發企業對預售商品房設立的抵押

商品房預售合同是買賣合同，房屋竣工交付前的所有權人是房地產開發企業，所有權人對自己的財產有完全的自主權，房地產開發企業當然可以用在建的房屋進行抵押。但這時就存在一個問題，如果預售方已經通過簽訂預售合同將房屋預售給購買方，購買方依據預售合同享有的權利并非物權，而是針對特定對象的一種請求權和獲得將來利益的期待權，在性質上屬于債權。而預售方將待售房屋抵押后，抵押人獲取的抵押權則是一種物權。如果預售方不能如期與抵押權人結清債務，依據物權優于債權的原理，抵押權人特優先對房屋行使抵押權，這對購買方顯然是極為不利的。因此對已經預售的商品房在立法上應禁止再抵押。雖然2003年6月1日的司法解釋規定，預售方必須將抵押情況如實地告知購買方，對于預售方隱瞞不告的，購買方有權要求返還已付房款及其利息、賠償損失并可請求預售人承擔賠償損失。但產權有無暇疵是購買者最關心的事，應從立法上禁止開發商以預售房屋設立抵押，一方面是對開發商實力的考驗，另一方面，也是保證購房者利益的需要。對于特殊情況，須以預售房屋設立抵押的，應嚴格規定設立條件和設立抵押貸款占開發房屋價值的比例，避免開發商完全“借雞下蛋”。并且，對于設立已抵押的合同，在開發商未將貸款還清前，應將購房者的部分房款提存于銀行，在交易房屋權利無瑕疵的保證的前提下，開發商才能得到該筆房款。

(二)購買方對頂售商品房設立的抵押

購買方對頂售商品房設立的抵押，實際上多為預售商品房的貸款抵押。這種抵押是以未來將取得的權益作為抵押物。有人認為，以未來取得的房屋產權作抵押與房地產抵押的特定性相矛盾，房地產抵押的標的應該是現存的房地產。其實，由于我國對預售商品房合同實行登記備案制度，這種未來可以得到的房地產，經過登記、備案已經特定了，因此它是可以作為抵押物的，與房地產抵押的特定性并不矛盾。況且，預售商品房抵押也是符合國際通行做法的。英美創設的"浮動擔保"制度，已由不動產抵押發展為不受法律禁止的一切財產的抵押，承認企業以將來取得的權利(如債權)作為抵押權的客體。?因此，預售商品房的購買方可以對預購的房屋設立抵押。購買方以預售商品房設立抵押，應當同時具備以下條件，抵押行為方可有效：

1、抵押大是預售商品房的購房人。

購房人購買在建的商品房后，對所預購商品房享有"所有權之期待權"，購房人以預售的商品房作為抵押，是對其享有的權利進行的處分。

2、購房人與預售人簽訂了《商品房預售合同》，按合同約定支付了到期購房款，抵押時要提供付款憑證。

3、商品房預售合同須為有效合同。

預售商品房抵押是以預購的商品房作為抵押標的，要使抵押行為有效，預售人與購買人之間的預售關系合法有效是重要前提。若預售行為違法無效，建立在此基礎上的抵押行為必然無效。

4、預售商品房抵押須辦理抵押登記

根據我國房地產管理法和擔保法的規定，當事人以房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日生效。以房地產設立抵押，必須進行登記，抵押行為自辦理登記手續時生效。經過抵押登記后，抵押權人方取得抵押權。

(三)雙方重復抵押。

實踐中，經常出現開發商已設立抵押的預售房屋，購買方在購房時又以該房為標的設立抵押，使抵押權人和預購方的利益風險系數明顯增加。對重復抵押行為，應當禁止。

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