[案情]

2007年1月20日，原告陳-平與被告劉-宇簽訂了一份房屋買賣合同，約定劉-宇將其房屋一套轉(zhuǎn)讓于陳-平，價款43萬元。簽約當(dāng)日，陳-平即交付定金3萬元給劉-宇。因劉-宇是以按揭貸款方式購買的房屋，該房屋尚未解除抵押，于是在合同中雙方還補(bǔ)充約定，在3月16日前由陳-平支付10萬元給劉平還貸將房產(chǎn)解押，解押后即辦理過戶手續(xù)。后因房地產(chǎn)市場行情上漲，劉-宇反悔，拒絕繼續(xù)履行合同，陳-平為此訴至法院。劉-宇辯稱，我國擔(dān)保法及物權(quán)法均規(guī)定，在抵押期間未通知抵押權(quán)人或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效，因而主張合同無效。

[分歧]

第一種意見認(rèn)為，不論是擔(dān)保法還是物權(quán)法都已經(jīng)明確，抵押期間，未通知抵押權(quán)人，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效。本案中，雙方在抵押期間未通知抵押權(quán)人銀行就簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓合同無效。

第二種意見認(rèn)為，雖然本案買賣的是辦理了銀行按揭的房屋，但是原被告已經(jīng)在房屋買賣合同中特別約定，先向銀行還貸解押，然后辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，合同并未損害抵押權(quán)人的合法利益，也沒有違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且不具有其他合同無效的情形，因而原被告的房屋買賣合同依法成立并有效，雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

[評析]

抵押物的轉(zhuǎn)讓涉及到三方的利益，即抵押權(quán)人、抵押人和受讓抵押物的第三人，在適用相關(guān)法律解決抵押物轉(zhuǎn)讓合同糾紛時，必須充分考慮立法目的所在，平衡各方當(dāng)事人的利益。

現(xiàn)代物權(quán)法理論認(rèn)為，物權(quán)法的最大價值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是在明確物的歸屬的前提下，充分發(fā)揮物的效用，實現(xiàn)物盡其用，推動整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)步。我國抵押權(quán)法律制度的設(shè)計，正是貫穿了這一指導(dǎo)思想。具體表現(xiàn)為：

第一，抵押權(quán)的設(shè)定是為了保障抵押權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，因此，抵押物轉(zhuǎn)讓的法律制度首先要確保不能損害抵押權(quán)人的利益。為此，擔(dān)保法第四十九條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”物權(quán)法第一百九十一條第二款也規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”這兩個法律條款雖然有細(xì)微的差別，但都規(guī)定未通知抵押權(quán)人或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，顯然都是立足于維護(hù)抵押權(quán)人的利益，保證抵押權(quán)人的債權(quán)能夠得以實現(xiàn)。

第二，抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，并未喪失對抵押物的所有權(quán)，在不損害抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的前提下，抵押人仍然可以對抵押物進(jìn)行處分，包括法律上的處分和事實上的處分。如果完全限制抵押人對于抵押物的處分，恰恰是限制了發(fā)揮物的效用，對社會經(jīng)濟(jì)是不利的。為此，擔(dān)保法司法解釋第六十七條第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”物權(quán)法第一百九十一條第二款中的但書條款“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”也仍然沿襲了擔(dān)保法司法解釋相一致的立場。這兩個法律條款都是在確保抵押權(quán)人利益不受損害的前提下，同時兼顧了抵押人和受讓人的利益，使抵押物轉(zhuǎn)讓法律制度既能維護(hù)抵押權(quán)擔(dān)保功能的實現(xiàn)，又促進(jìn)了市場流通，發(fā)揮了物的效用。具體而言，擔(dān)保法只規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物而未通知抵押權(quán)人的，轉(zhuǎn)讓行為無效，但沒有明確轉(zhuǎn)讓行為無效后的法律后果。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的法理，為實現(xiàn)利益最大化，抵押物轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計安排，完全可以同時兼顧到抵押權(quán)人、抵押人和受讓人三方的利益，包括抵押權(quán)人對抵押人的物上代位權(quán)、對第三人的追及權(quán)以及第三人對抗追及權(quán)的滌除權(quán)。這三項權(quán)利的設(shè)置，就能夠做到利益平衡與物盡其用的協(xié)調(diào)。擔(dān)保法規(guī)定了抵押權(quán)人的物上代位權(quán)，其第四十九條第三款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”但沒有規(guī)定抵押權(quán)人的追及權(quán)和受讓人的滌除權(quán)。擔(dān)保法司法解釋對此予以了補(bǔ)充，即上述第六十七條第一款所作的規(guī)定。也就是說，根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押人的，如果抵押物已經(jīng)登記，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)，仍可以就受讓人所取得的抵押物優(yōu)先受償；而受讓人為了獲得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，也可以通過行使代替清償?shù)臏斐龣?quán)，代抵押人履行債務(wù)或者清償債權(quán)而消滅抵押權(quán)。這就意味著，只要不損害抵押權(quán)人的利益，抵押人與第三人簽訂的抵押物轉(zhuǎn)讓合同并非無效。而物權(quán)法第一百九十一條的規(guī)定，與擔(dān)保法司法解釋是完全一致的。