[案情]

2007年1月20日，原告陳-平與被告劉-宇簽訂了一份房屋買賣合同，約定劉-宇將其房屋一套轉讓于陳-平，價款43萬元。簽約當日，陳-平即交付定金3萬元給劉-宇。因劉-宇是以按揭貸款方式購買的房屋，該房屋尚未解除抵押，于是在合同中雙方還補充約定，在3月16日前由陳-平支付10萬元給劉平還貸將房產解押，解押后即辦理過戶手續。后因房地產市場行情上漲，劉-宇反悔，拒絕繼續履行合同，陳-平為此訴至法院。劉-宇辯稱，我國擔保法及物權法均規定，在抵押期間未通知抵押權人或者未經抵押權人同意，轉讓抵押物的行為無效，因而主張合同無效。

[分歧]

第一種意見認為，不論是擔保法還是物權法都已經明確，抵押期間，未通知抵押權人，轉讓抵押物的行為無效。本案中，雙方在抵押期間未通知抵押權人銀行就簽訂房屋轉讓合同，違反了法律的強制性規定，該轉讓合同無效。

第二種意見認為，雖然本案買賣的是辦理了銀行按揭的房屋，但是原被告已經在房屋買賣合同中特別約定，先向銀行還貸解押，然后辦理房屋產權過戶手續，合同并未損害抵押權人的合法利益，也沒有違反法律及行政法規的強制性規定，并且不具有其他合同無效的情形，因而原被告的房屋買賣合同依法成立并有效，雙方應當繼續履行。

[評析]

抵押物的轉讓涉及到三方的利益，即抵押權人、抵押人和受讓抵押物的第三人，在適用相關法律解決抵押物轉讓合同糾紛時，必須充分考慮立法目的所在，平衡各方當事人的利益。

現代物權法理論認為，物權法的最大價值目標，應當是在明確物的歸屬的前提下，充分發揮物的效用，實現物盡其用，推動整個社會經濟的發展進步。我國抵押權法律制度的設計，正是貫穿了這一指導思想。具體表現為：

第一，抵押權的設定是為了保障抵押權人債權的實現，因此，抵押物轉讓的法律制度首先要確保不能損害抵押權人的利益。為此，擔保法第四十九條第一款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”物權法第一百九十一條第二款也規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”這兩個法律條款雖然有細微的差別，但都規定未通知抵押權人或者未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，顯然都是立足于維護抵押權人的利益，保證抵押權人的債權能夠得以實現。

第二，抵押人設定抵押權后，并未喪失對抵押物的所有權，在不損害抵押權人優先受償權的前提下，抵押人仍然可以對抵押物進行處分，包括法律上的處分和事實上的處分。如果完全限制抵押人對于抵押物的處分，恰恰是限制了發揮物的效用，對社會經濟是不利的。為此，擔保法司法解釋第六十七條第一款規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”物權法第一百九十一條第二款中的但書條款“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”也仍然沿襲了擔保法司法解釋相一致的立場。這兩個法律條款都是在確保抵押權人利益不受損害的前提下，同時兼顧了抵押人和受讓人的利益，使抵押物轉讓法律制度既能維護抵押權擔保功能的實現，又促進了市場流通，發揮了物的效用。具體而言，擔保法只規定，抵押期間抵押人轉讓已辦理登記的抵押物而未通知抵押權人的，轉讓行為無效，但沒有明確轉讓行為無效后的法律后果。根據擔保物權的法理，為實現利益最大化，抵押物轉讓制度的設計安排，完全可以同時兼顧到抵押權人、抵押人和受讓人三方的利益，包括抵押權人對抵押人的物上代位權、對第三人的追及權以及第三人對抗追及權的滌除權。這三項權利的設置，就能夠做到利益平衡與物盡其用的協調。擔保法規定了抵押權人的物上代位權，其第四十九條第三款規定：“抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”但沒有規定抵押權人的追及權和受讓人的滌除權。擔保法司法解釋對此予以了補充，即上述第六十七條第一款所作的規定。也就是說，根據擔保法及其司法解釋，抵押人轉讓抵押物未通知抵押人的，如果抵押物已經登記，抵押權人可以行使追及權，仍可以就受讓人所取得的抵押物優先受償；而受讓人為了獲得無權利負擔的所有權，也可以通過行使代替清償的滌除權，代抵押人履行債務或者清償債權而消滅抵押權。這就意味著，只要不損害抵押權人的利益，抵押人與第三人簽訂的抵押物轉讓合同并非無效。而物權法第一百九十一條的規定，與擔保法司法解釋是完全一致的。