建設(shè)工程招投標(biāo)中，當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項目，再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。如果出現(xiàn)“陰陽合同”即“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪份合同結(jié)算，在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，因為法律，行政法規(guī)規(guī)定，中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，有利于《招投標(biāo)法》貫徹實施。只有招投標(biāo)工程才能產(chǎn)生黑白合同。依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定和2000年5月1日施行的“國計委”《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的建設(shè)工程必須進行招標(biāo)，未招標(biāo)或中標(biāo)無效的為無效合同(根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題的解釋第1條規(guī)定)。是否備案是“黑白合同”的區(qū)分點，如果招投標(biāo)合同沒有備案就不屬于“白合同”，“黑白合同”產(chǎn)生原因主要是標(biāo)后讓利或規(guī)避政府監(jiān)管，其條款、內(nèi)容、區(qū)別主要是計價方法不同。“黑白合同”主要區(qū)別看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)合同的造價實質(zhì)性內(nèi)容是否一致;實質(zhì)性內(nèi)容主要指工期，質(zhì)量和造價，實質(zhì)性內(nèi)容的變更需重新備案。“黑白合同”計價依據(jù)，以中標(biāo)并經(jīng)備案的“白合同”的約定為準(zhǔn)。所謂“白合同”，應(yīng)當(dāng)有兩個標(biāo)準(zhǔn)，并且兩個標(biāo)準(zhǔn)同時具備。第一、是經(jīng)公開招標(biāo)后，中標(biāo)后簽訂的，第二、是經(jīng)政府有關(guān)部門備案，只備案沒中標(biāo)或者中標(biāo)了但沒有備案，則都與最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋《司法解釋》第21條的規(guī)定不相符，另外有的工程不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招投標(biāo)工程的項目。不需要招標(biāo)的，直接發(fā)包的工程，那么也就不適用《司法解釋》21條規(guī)定，不存在“黑白合同”之分。直接發(fā)包的工程即使備案了，依然不屬于“白合同”區(qū)分，“黑白合同”必須同時具備這兩個條件。其次《司法解釋》第21條規(guī)定只是說在“黑白合同”中存在兩個結(jié)算依據(jù)的時候，應(yīng)以“白合同”結(jié)算依據(jù)為準(zhǔn)，并沒有對“黑合同”的效力下結(jié)論。針對“黑白合同”履行中出現(xiàn)了的不同情況，采取的不同司法措施，處理辦法如下：

一、 在《司法解釋》施行前，墊資合同，政府部門規(guī)定一直是不予備案的，在司法解釋后政府有關(guān)部門開禁，墊資合同給予備案，已能成為“白合同”。

二、 當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同或簽訂不同協(xié)議。但是合同變更的內(nèi)容或補簽訂協(xié)議，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，而正常合同的變更司法解釋19條明確規(guī)定“當(dāng)事人對規(guī)程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證文件確定，承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量，此種情況下無需備案，另外合同雙方簽訂的補充合同正文的內(nèi)容，如是主合同的一部分，其內(nèi)容是對主合同的補充并不存在與主合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背的情況，雖未經(jīng)備案，但不影響效力”。如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)，如何后續(xù)備案也需要有關(guān)行政部門及時出臺相應(yīng)的管理制度。

三、 “黑合同”以補充合同形式出現(xiàn)，但并不因此可以改變“白合同”中對仲裁協(xié)議的約定。“白合同”中的仲裁協(xié)議仍然可以對補充合同形式的“黑合同”具有約束力。

四、 “黑白合同”普遍存在施工企業(yè)到底如何應(yīng)對，司法解釋目的是為了與《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條禁止性規(guī)定相一致。使招投標(biāo)程序確定的實質(zhì)性內(nèi)容落實到合同中去，確保當(dāng)事人按該實質(zhì)性內(nèi)容履行，【應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程(國發(fā)改委)3號令】，至于其他不屬于依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程簽訂“黑白合同”發(fā)生糾紛時，以那一份合同為準(zhǔn)，應(yīng)依《合同法》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行;有時間先后的，以后簽訂的合同為準(zhǔn)，沒有時間先后、不能證明時間先后或雖有時間先后但雙方履行的是先簽訂的合同的，則實際履行的合同為準(zhǔn)，既無時間先后，又無法證明實際履行情況的，則以備案的合同為準(zhǔn)。

五、 “黑合同”在“白合同”之前或后簽訂“黑合同”在中標(biāo)前、中標(biāo)時、中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，肯定是無效的，由此簽訂的“白合同”也無效，違反了法律強制性規(guī)定。簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容，此黑合同無效。

六、 建設(shè)工程合同雙方簽訂了兩份合同均未備案無法區(qū)分“黑白合同”，計價以哪個為準(zhǔn)?未進行招標(biāo)的，以時間先后確定計價依據(jù)。但施工合同未進行備案，不符合“黑白合同”情況，計價依據(jù)要看哪份合同與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件約定的實質(zhì)性內(nèi)容一致。

七、 如備案合同(無黑合同情況下)關(guān)于工程造價結(jié)算違反了招標(biāo)文件，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，由此，此備案合同應(yīng)認定為無效合同，非黑合同。

八、 招標(biāo)文件的約定條件與施工合同的約定條件不一樣，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的內(nèi)容。如施工合同未按照投標(biāo)文件的要求簽訂，就是違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》46條“不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”這樣的施工合同應(yīng)當(dāng)按照無效合同處理。

九、 “黑合同”中關(guān)于對工程延誤的違約責(zé)任約定，并不屬于工程價款的結(jié)算范疇，工程價款包括預(yù)付款、進度款和結(jié)算款，違約責(zé)任產(chǎn)生的賠償，不是工程價款的范圍，因此在此情況下“黑合同”約定承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)合具體情況，應(yīng)認定有效。

總結(jié)：

針對建筑招投標(biāo)工程中存在的“陰陽合同”(黑白合同)，律師只有真正吃透了《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及《司法解釋》的立法精神和一系列規(guī)定，無疑為律師拓展專業(yè)服務(wù)及其具體范圍指明了方向。