依傳統(tǒng)民法理論及人們的一般觀念，經(jīng)營者與消費者之間的權利義務關系的形成必定有一個門頭或書面合同的有效存在，盡管經(jīng)營者與消費者已訂立合同，但合同尚未生效，或者消費者與經(jīng)營者訂立合同之際對消費者造成了損害，經(jīng)營者對此損害不負任何法律責任。隨著社會的進步和發(fā)展，經(jīng)營者的先合同義務的概念被提了出來，并在西方發(fā)達國家受到立法和判例的普遍肯定。我國《消費者權益保護法》施行至今，人們關注的還僅僅是經(jīng)營者的合同義務問題，而經(jīng)營者的先合同義務問題尚未引起人們的廣泛注意。為更加充分有效地保護消費者的合法權益，必須對經(jīng)營者的先合同義務及其對消費者權益的保護進行深入的探討。

先合同義務的基本法理

傳統(tǒng)民法有關合同的基本原則是“契約自由”。在大陸法系，由于受法國注釋法學和德國“潘*克吞”法學的影響，表現(xiàn)為唯意志淪的絕對合同自山，即只管形式上的意思一致，而不論內容的真實與否。在英美法上表現(xiàn)為對價論，即無對價則無契約，無契約即無責任。所謂對價“是一種原因或叮資報答的事情，拋此要求雙方在一定事實。卜或法律上的相互補償義務”。不管足大陸法系還足英美法系國家都規(guī)定，只有在合同訂立后，即當事人達成合意或支付對價后，才產(chǎn)生權利義務關系。

隨著以禁止或限制壟斷，保護交易公平，保護消費者權益等法律的產(chǎn)生，社會公共利益和社會公德便成為衡量合同是否有效的重要標準之一，合同自山受到了一定范圍的限制，無合同便無責任的命題受到了普遍懷疑。1861年德國法學家耶-林發(fā)表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文，提出了“法律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生的契約關系亦應包括在內”。從而開始了先合同義務的研究。

通常認為，合同不僅包括已達成的協(xié)議這一靜態(tài)的結果，同時也是一個動態(tài)的過程，以合同的成立為臨界點，合同法律關系叮分為合同法律關系和先合同法律關系。相應地。把整個合同義務分為合同義務和先合同義務。所謂合同義務，是指根據(jù)合法生效的合同的約定，當事人應當承擔的義務。其產(chǎn)生的前提和基礎是合同已生效。當事人違反合同約定的義務，應承擔違約責任，責任形式包括違約金、賠償余和強制履行。先合同義務指在締約過程中或合同訂立后生效之前，當事人基于法律的規(guī)定應負的義務。合同的無效或不成立，僅指合同不發(fā)生履行的效力，非謂不發(fā)生任何拘束力。只要符合法定要件，就可追究當事人的責任。

具體到消費合同關系而言，消費者與經(jīng)營者經(jīng)過磋商，可能締結合同，但也可能山于消費者對商品品種、質量顏色、價格或服務質量、環(huán)境下生等達不到消費者的要求而放棄購買該商品或接受該服務，使消費合同不成立。同時，也可能山于經(jīng)營者的欺詐等行為導致合同無效。在消費者與經(jīng)營者締結合同的過程中，因經(jīng)營者(經(jīng)營者的雇員)的作為或小作為給消費者的人身、財產(chǎn)造成損害的，經(jīng)營者應依先合同義務對消費者承擔賠償責任。

先合同義務包括兩個方面

一是締約過程中的先合同義務，即以要約發(fā)出之時至合同訂立中的義務。締約過程中違反先合同義務應負的責任指的是締約過失責任。一般認為，締約始于要約發(fā)出之時，終于合同成立之時。締約過失指當事人在締結合同過程中或產(chǎn)生于締約之前而持續(xù)到合同締結過程中，因當事人的過火，給對方當事人造成的損害。締約過失與當事人之間的合同成立與否無關，只要當事人之間存在真實的交易關系就行。它自何日寸產(chǎn)生，關系到締約過失責任是否成立。有學者認為，締約過失責任自要約生效時產(chǎn)生。我們認為此點值得商榷，理-山如次：第一，締約過程始于要約發(fā)出之時，作為負責的要約者，應該對其要約的真實性、可靠性負責，也就是況，要約一經(jīng)發(fā)出，要約人便負有一定義務，此種義務足先合同義務。因要約人的過失給對方造成損害的，其責任形成當然是締約過失責任，而不能是其他責任;第二，果把要約生效作為締約過火責任產(chǎn)生時間，則必然要求受要約人對要約的真實性、有效性負責，這顯然是不公平的。因此，我們認為，要約人的締約過失責任自要約發(fā)㈩之時產(chǎn)生，而受要約人的締約過失責任白要約生效時起產(chǎn)生。

先合同義務的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務。合同大都自成立時起即生效，但附條件、附期限合同和法律規(guī)定有特別生效要件如履行登記的合同，合同的成立并不意味著合同一定會生效，只有在條件成就期限屆至或履行法定于續(xù)后才發(fā)生法律效力。如果雙方當事人在締約之際并無過失，則合同有效成立，在合同成立后生效前，因一方當事人的過錯給另一方當事人造成損害的，有過失的一方應承擔賠償責任。例如，在附條件或附期限合同中，一方當事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至，給對方造成損害的，應承擔賠償責任。

從本質上：說，先合同義務是依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務。誠實信用是從羅馬法到現(xiàn)代民法的一項基本原則，它“要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益”。消費者基于對經(jīng)營者經(jīng)營的商品和服務的質量、商業(yè)信譽等的信賴，與經(jīng)營者發(fā)生消費合同關系。隨著與經(jīng)營者交往的日益深入，相互之間的信賴關系也會隨之加深。對于經(jīng)營者來說，應珍惜消費者對他的信賴，積極履行保護、協(xié)力等先合同義務，有利于一個正常的、互利的合同過程的形成，從而實現(xiàn)雙方預期的合同利益。誠實信用是支配整個合同之債的叢點，先合同義務雖非直接源于合同的內容，但卻是法律直接規(guī)定的，以誠實信用為本質的一種合同附隨義務。法律所保護的，不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益，同時也保護這種獨立于合同之外的信賴利益。我國《合同法》第42條規(guī)定廣當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損火，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。“《消費者權益保護法》第4條規(guī)定：”經(jīng)營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、減實信用的原則。“這些都是對誠信義務的肯定。

經(jīng)營者的先合同義務

我國《消費者權益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者的9項義務：(1)接受監(jiān)督的義務;(2)警示說明義務;(3)提供真實信息義務;(4)標明真實名稱和標記的義務;(5)出具購貨憑證或服務單據(jù)的義務;(6)保證商品或服務質量的義務;(7)“三包”義務：(8)不得以格式合同等方式損害消費者利益的義務;(9)不得侵犯消費者人格尊嚴和人身自由的義務。該法雖未明確規(guī)定經(jīng)營者先合同義務，但從理論上分析，在9項義務中，其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經(jīng)營者先合同義務的內容。結合消費者權益保護法的基本精神和我國的現(xiàn)實情況，我們認為經(jīng)營者的先合同義務主要有如下幾項：

(一)保護義務。

安全是人的一種最叢本心理需要，獲得安全保障足人們的一項最叢本的權利。對消費者而言，只有其生命健康和財產(chǎn)刁;受危害的情況下，才能順利進行消費活動。與消費者該項權利相對應，消費者進入經(jīng)營場所正式與經(jīng)營者締結合同之前，有義務保護消費者人身、財產(chǎn)不受侵害。根據(jù)傳統(tǒng)民法“無合同即無責任”，在正式締結合同前，經(jīng)營者對消費者的損害是不負責任的。直到本世紀初，經(jīng)營者這一先合同義務才為司法實踐所采納。其中最早的案件是1911年發(fā)生在德國的“亞麻油氈案”，一位婦女到一家百貨公司購買地氈，當售貨員準備把這位婦女選中的油氈取下來時，另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來，砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認為商店與婦女正在進行一項地氈買賣合同。處于先合同關系中，因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害，商店應承擔損害賠償責任。

隨之，許多國家在制定有關消費析權益保護法律時，都明確肯定了經(jīng)營者此項先合同義務，并且都把消費者安全保障權列為首先權利。1985年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國保護消費者準則》，把“保護消費者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。我國《消費者權益保護法》第，條規(guī)定：消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利。消費者在締結合同過程中受到的侵害，可能是人身傷害。也可能是財產(chǎn)損害，造成侵害的原因可能是經(jīng)營者的作為，也町以是經(jīng)營者的不作為，實施侵害行為的主體可以足經(jīng)營者(經(jīng)營者雇傭人員)，也叫，以足經(jīng)營者以外的第三人。據(jù)報載，兩女子到北京一家麥當勞餐館就餐，與他人發(fā)生爭執(zhí)，遭到毒打，該餐館工作人員卻視而可見，致使兩顧客身心受到嚴重傷害。無疑，該餐館違反了保護消費者人身安全的先合同義務，應對兩顧客承擔賠償責任。

(二)告知義務。

經(jīng)營者㈩售商品或提供服務。應保證交易的公平合理，不得向消費者作㈩錯誤或誤導性的陳述，更不能以欺詐等手段損害消費者權益，在法律規(guī)定的范圍內，有向消費者告知、警示說明等義務，具體來說，經(jīng)營者的告知義務可以分為以下幾類：

1.信息告知義務。

經(jīng)營者對其所經(jīng)營的商品或提供的服務具有深厚的專業(yè)知識，消費者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務的信息有一定了解，但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險合同、融資租賃合同以及公訓認股招募合同等專業(yè)性更強的合同，消費者所知道的相關知識就更為有限了。因此，經(jīng)營者提供的信息成為消費者獲取知識的一個重要途徑。《消費者權益保護法》第l9條規(guī)定：經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。當然，消費者可以從各種途徑了解有關信息，法律不能也不可能要求經(jīng)營者把提供的商品或服務的所有信息都向消費者述白，但是，對涉及消費者人身安全和其他重大權利的信息應承擔詳細告知的義務，對一般的消費信息，至少不能向消費者提供誤導性的語言，使其作出錯誤的意思表示。

2.警示說明義務。

警示說明是信息的一種，但又不同于一般信息，指的是那些即使消費者按照，卜確的方法使用但仍可能危及人身、財產(chǎn)安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險性的機械產(chǎn)品等，所涉及的服務包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經(jīng)營者應對這些商品或服務作山警示標志或提供警小說明。例如，對易燃易爆品應加注易燃易爆標志;旅游區(qū)對沒有開放或易發(fā)生危險的旅游景點應作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。

3.瑕疵告知義務。

由于技術手段或經(jīng)營者能力等客觀和主觀原因，經(jīng)營者提供的商品或服務可能存在各種缺陷，缺陷可能是表面的，也可能是隱秘的，可能是品質瑕疵，也可能是權

利瑕疵。經(jīng)營者的瑕疵告知義務系指經(jīng)營者對其提供的商品或服務的各種缺陷應明示告知消費者。事實上，許多經(jīng)營者為了取得交易的成功，往往不會告知甚至隱瞞商品或服務的缺陷，從而給消費者造成損害。對于經(jīng)營者疏于履行此項義務的，應對消費者造成的損害負責賠償。

(三)協(xié)力義務。

先合同關系中的協(xié)力義務，主要指不無正當理由終止談判的義務。在磋商過程中，會出現(xiàn)許多導致合同不能成立的情況，如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發(fā)現(xiàn)更優(yōu)惠的價格，等等。對十一個真心交易的消費者來說，當他愿意作㈩承諾時，會盡力為合同的簽訂和履行作些準備工作，如為簽約準備條件、向銀行貸款、聯(lián)系運輸工具等。如果經(jīng)營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立，無疑會使消費者的締約成本提高，甚至使其預期利益無法實現(xiàn)。因此，各國大法和實踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經(jīng)營者應賠償消費者因此而遭受的損失。在澳大利亞，一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延，被法庭判決向對方承擔賠償責任。

(四)保密義務。

在締約過程中，消費者基于對經(jīng)營者的信賴往往會向經(jīng)營者提供一些不為局外人所能了解到的情況，諸如個人身份、財產(chǎn)狀況和商業(yè)秘密。當合同不能訂立或無效時，經(jīng)營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此，按照誠信原則的要求，經(jīng)營者在訂立合同過程中對于知曉的消費者的秘密必須承擔保密義務，不得向外界泄露或不正當利用這些秘密。某地一當事人委托某律師代理訴訟，因為某種原岡，委托人解除了委托，該律師于是將其所知道的當事人的情況告訴了對方當事人，使委托人敗訴而遭受了重大損失，因此向法院起訴要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費者權益保護法》和《律師法》的有關規(guī)定判決該律師賠償委托人的損失，并向司法行政機關提出司法建議，對該律師進行了處罰。保密義務作為商業(yè)交往中一項最基本義務，為各國立法和判例所肯定，我國《合同法》等43條亦作了明確規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無淪合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損火的，應當承擔損害賠償責任。”

經(jīng)營者違反先合同義務的法律后果

對于經(jīng)營者違反先合同義務的后果，各國大都在合同法和消費者權益保護法等法律中作了規(guī)定。雖然責任形式不盡相同，但總的來說，其形式如下：

1.解除合同。

具有專業(yè)知識的經(jīng)營者乘消費者對標的性能、品質不了解或知之甚少，傳遞不正確的信息或不作應該作出的說明，使消費者對行為內容產(chǎn)生重大誤解，或者非正常地提高交易價格，使消費合同顯失公平的，消費者可基于自主意思單方解除合同。經(jīng)營者取得的利益應返還給消費者，造成損失的，應賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費者權益保護法》第40條對此都作了明確規(guī)定。

2.合同不生效。

合同生效指合同的內容發(fā)生法律上的效力，除依合同的性質和約定外，合同白成立時起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發(fā)生法律拘束力。我國的消費市場正處于由賣方市場向買方市場的轉換時期，消費者相對于強大的經(jīng)營者來說處于弱者的地位。經(jīng)營者町能利用其信息優(yōu)勢、價格優(yōu)勢、市場優(yōu)勢對消費者進行強制性的不平等交易，在公共企業(yè)等壟斷行業(yè)尤為突出。即使某些商品已形成買方市場，但部分經(jīng)營者仍可采取質量、價格欺詐等方式損害消費者利益。此種不生效不同于合同無效，如果消費者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權利，則合同繼續(xù)發(fā)生法律效力。

3.賠償損失。

賠償責任是經(jīng)營者違反先合同義務的土要責任。此種賠償與違約責任的賠償無論在成立根據(jù)、功能、范圍上均有所不同。違約賠償是當事人違反合同的約定應負之責，產(chǎn)生的前提足合法生效的合同。違反先合同義務的賠償責任足因為當事人在締結合同中違反法律的規(guī)定應負的賠償責任，足一種法定賠償責任。在賠償范圍上，違約責任賠償?shù)姆秶鞘軗p方的現(xiàn)實利益，即合同有效成立因違約而使對方遭受的損失。違反先合同義務的賠償范圍不僅包括現(xiàn)實的支付，也包括可信賴利益的損失，包括直接損失和間接損失。直接損失包括締約中的費用，如交通費、郵電費、誤工費和銀行貸款利息等其他費用，間接損失主要是喪失與第三人的締約機會造成的損失。

編輯點評：我國《消費者權益保護法》沒有直接規(guī)定經(jīng)營者先合同義務及責任，這主要是考慮與其他法律的配套和同步。盡管《民法通則》第58.59、61條規(guī)定了民事行為的無效、變更和解除及其責任，但在《經(jīng)濟合同法》中并無先合同義務的規(guī)定。隨著我國統(tǒng)一合同法對先合同義務作了明確規(guī)定，在以后修訂《消費者權益保護法》時，有必要對經(jīng)營者先合同義務及違反先合同義務的責任形式作出規(guī)定，以便更好地保護消費者權益。