2004年中國法學會婚姻家庭法學年會上，離婚損害賠償制度也是討論的熱點之一，與會代表提出離婚損害賠償制度的執行狀況不容樂觀，制度本身缺陷很多，更有學者對該制度的責任性質提出疑問，認為以婚姻的性質和我國立法中離婚損害賠償制度確立的目的來看，確實不屬于違約責任，但據此就將其歸于侵權責任并不準確，歸為侵權責任還應明確侵犯的具體權利，多數觀點認為是侵犯了配偶權，但我國現行立法并沒有明確配偶權。有侵犯配偶權的行為但未導致離婚的，也不適用離婚損害賠償，因此離婚損害賠償責任是法律規定的一種特殊責任，不應簡單界定為侵權或者違約。(1)

一、配偶權之爭

(一)我國有關離婚損害賠償的規定

我國《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

1、重婚的;

2、有配偶者與他人同居的;

3、實施家庭暴力的;

4、虐待、遺棄家庭成員的。”

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)、(二)中進一步明確了下列問題：

1、家庭暴力，有配偶者與他人同居的界定。

2、損害賠償的范圍包括物質損害賠償和精神損害賠償。

3、離婚損害賠償制度的權利主體限于無過錯的配偶。

4、無過錯配偶提出賠償請求必須以離婚為前提。

5、該制度適用于協議離婚及訴訟離婚，但必須在辦理離婚登記后一年內提出，如果當事人在協議離婚時已明確表示放棄該請求的，不能再提出損害賠償請求。

6、過錯配偶的過錯行為限于法定的四種情形。

7、責任主體是有過錯的配偶一方，不及于第三人。

可見，離婚損害賠償制度是婚姻關系存續期間配偶一方違法侵害他方的合法權益而導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶有權就所受的損害向過錯配偶提出賠償請求，要求其承擔民事責任的制度。

由于離婚損害賠償的法律性質決定了其構成要件和賠償范圍，直接關系到權利主體和義務主體的切身利益，因此要理解離婚損害賠償制度首先就要對該制度的法律性質有一個清晰的界定，學界的通說是將之歸為侵權責任。如認為侵害配偶權與違背忠實義務是一個侵權行為的兩個方面(2)

離婚損害賠償的性質是什么，還需要對夫妻間權利的性質做深入的分析。這就必須明確產生夫妻權利義務的基礎———婚姻關系的性質。

婚姻是以終身共同生活為目的之一男一女合法的結合關系。(3)對于婚姻的性質，學界主要有以下幾種觀點：

契約說：這種學說是近現代西方法學界占統治地位的學說，法國憲章最早確認“法律只承認婚姻是一種民事契約”。但是婚姻契約有其他民事契約所不具有的倫理性和制度性。

婚姻倫理說：認為婚姻是精神的統一，實質是倫理關系，這種自我意識與對方的統一就是愛，而這種愛是“具有法的意義的倫理性質的愛”。

信托關系說：認為婚姻是國家與個人間的信托關系而給予配偶在處理家庭問題上的一系列權利，同時又保留了婚姻利益中一些對社會有影響的權利。

制度說：認為婚姻當事人僅有制度上的功能，當事人結婚后，制度上的效力即發生而與婚姻當事人的意思無關。

身份關系說：認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利義務是附隨于人身的權利義務的。(4)

筆者認為不管對婚姻關系的性質如何眾說紛紜，都不能否認合法婚姻關系的締結不但在當事人之間產生了配偶的身份，而且基于配偶身份產生了受道德和法律雙重約束的權利義務。現代意義上的配偶即夫妻是指男女雙方因結婚而形成的親屬關系，在婚姻關系存續期間夫妻雙方互為配偶(5)

雖然我國憲法不承認婚姻關系為契約，立法也未承認配偶權，但是男女因合法締結婚姻關系而對婚姻共同體享有一系列權利從而應當承擔相應的義務，卻是不爭的事實。如果配偶一方不履行相應的義務就是對自身義務的違反，由于在配偶間權利義務的對應性很強，就必然會侵害對方配偶的權利。

(二)離婚損害賠償請求權的基礎———配偶權

對配偶權的定義是多樣的，有認為配偶權為合法有效的婚姻關系存續期間夫對妻、妻對夫的身份權。(6)有認為配偶權是配偶間要求對方陪伴、鐘愛、幫助的權利。(7)有認為夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務。(8)

筆者贊同第三種意見，認為配偶權是由夫權發展而來，是基于夫妻這樣一種已婚男女的對稱性的身份而產生的權利，客體是夫妻間的配偶身份利益，雖然較為抽象，但是配偶身份利益卻客觀存在，這種身份利益不具有直接財產內容，因此不是財產權，而是基于特定身份在特定人之間產生的身份權。

配偶權的性質學界存在爭議，多數觀點認為配偶權是絕對權，(9)少數觀點認為是一種相對權。”(10)筆者認為配偶權是一種絕對權，絕對權與相對權是以效力所及的范圍為區分標準的。(11)絕對權是只對于一般人請求不作為的權利，又稱對世權;相對權是指對于特定人請求為一定行為的權利，又稱對人權。(12)絕對權的義務人是不特定的一般人，而相對權的義務人是特定的人。配偶權從結構上講更接近相對權，其派生的權利如夫妻忠實義務、同居義務、撫養請求權等只能請求對方配偶為之，權利所體現的利益必須借助對方配偶的特定作為或者不作為才能實現，因此才有少數人據此主張配偶權是相對權。(13)但是配偶權如果為相對權，由于一個人結婚與否本身就具有隱蔽性，在一些西方國家甚至被認為是個人的隱私權，而結婚登記制度的公示性遠不如物權公示制度具有的社會典型公開性，不能因登記而推定他人當然知道配偶權存在，而配偶權又是一種關系個人利益至巨的權利，為了加強對配偶權的保護，法律視配偶權為絕對權，不會因其具有請求性而否認其為絕對權的性質。

配偶權的特征如下：配偶權是一種夫妻之間互享的身份權，具有相互性;以配偶身份利益為內容。對內具有請求性、隱秘性;對外具有排他性、開放性。

當然目前依我國現行的法律，配偶權只是一種存在于道德習俗中的應然權利，尚不是實然的法定的權利，但并不等于配偶權不能成為侵權行為的客體。

二、離婚損害賠償制度的性質

(一)侵權責任與違約責任之爭

侵權責任與違約責任雖然有聯系，但也有明顯的區別：

1、行為產生的前提不同：違約行為產生前，當事人之間必須有特定的權利義務關系，性質是相對權，而侵權行為產生前一般當事人之間不具有特定的法律關系，只存在不特定的人身權或財產權法律關系，是絕對權性質，在特殊情況下，作為相對權的債權也可以成為侵權行為的客體。

2、行為違反的義務性質不同：違約行為違反作為的約定義務：侵權行為違反不作為的法定義務。

3、構成要件上：侵權損害賠償一般是受害人舉證，只有特殊情況下才適用過錯推定或者無過錯責任原則，而違約損害賠償只要債務人不履行債務致使對方損害，就推定債務人有過錯。同時是否造成損害事實不影響責任的承擔。

4、賠償范圍不同：對侵權責任的賠償包括財產損失的賠償和精神損害的賠償，而違約責任一般而言不包括精神損害的賠償。(12)

我國現行法規定的違約損害賠償范圍不包括精神損害的賠償，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第28條明確離婚損害賠償范圍包括物質損害賠償和精神損害賠償。此外依我國婚姻法及相關司法解釋看離婚損害賠償責任的成立必須以造成一定的損害事實作為要件，因此離婚損害賠償制度的確不是一種違約責任。但究竟是否為侵權責任還應當看是否符合侵權責任的構成要件。離婚損害賠償制度符合侵權的構成要件———損害事實、因果關系、違法行為、主觀過錯，因此，應當是侵權責任。此外，臺灣法院判例認為“夫妻一方違背婚姻契約侵害他方權利是為侵權行為，而所侵害的權利再所不問。”

(13)侵權行為法的功能在于保護權利，救濟權利，而不是確認權利，即使是非法定的權利也能成為侵權行為的客體。相反即使法律上規定一種權利類型若得不到應有的保障，仍然難說權利人享有權利，因為無救濟即無權利。夫妻因締結合法婚姻關系而產生了一系列權利義務，這是基于倫理、道德、法律的規定在婚姻共同體內產生的，婚姻是自然性和社會性兼有的制度，由于人的本質屬性是社會性，婚姻的社會性無疑是其本質屬性，而婚姻從其產生開始就不是為了放縱人們的感情和無限膨脹的私欲，而是要設置一定的界限，選擇進入婚姻共同體的人就應當認真履行自己的義務，共同維護共同體的存續。法律制度在于合理分配社會資源，定份止爭，劃出私人的空間。保護人們的權利與利益。一旦超越自己的界限即侵害他人的權利。違背婚姻義務與侵害配偶權是同一行為的兩個方面。離婚損害賠償制度是對違背婚姻義務的制裁措施，具有撫慰、補償、制裁的功能，其性質就是侵權責任，而無需問配偶權是否為法定權利。

結論

雖然現行法關于離婚損害賠償制度的規定具有許多特殊性，但是這只是我國婚姻家庭法階段性立法的策略，縱然有許多不完善之處，仍然不失為侵權責任。侵權法具有促使權利從應然性向實然性轉化的功能，而不僅僅是救濟權利的功能。