一、不動產預告登記法律理解

預告登記所承載的“請求權”，經預告登記之后成為一種具有物權排他性的債權，但從本質上講，該請求權仍為一種“債權”。理由如下： 1．物權乃絕對權、對世權，天生具有對抗第三人的效力，只不過需有一定的公示手段，才能使其產生對抗第三人的效力。然而債權是相對權，基于債權平等性的本質與維護交易安全的需要，債權不具有對抗第三人的效力。物權與債權相區別，不僅在于具有排他性，物權最根本的效力在于權利人對權利客體的直接支配，并可針對“不特定”的第三人，要求其履行“不作為”的義務。而預告登記所登記的請求權僅僅是因為制度安排而具有了“排他性”，卻不可能具有物權的其他本質屬性。而且，該“請求權”權利的實現，仍然有賴于請求“特定第三人”(債務人/登記名義人)為本登記而實現。 2．預告登記嚴格地說并不是一種所有權變動的公示方法。預告登記將物權公示手段運用于債法上的請求權，使其產生了對抗第三人的物權效力，但其目的仍在于保全債權而不在于保護物權。故依債權原則上皆可讓與的規則，當債權讓與時，預告登記應隨同債權讓與而移轉于第三人。[2]實際上預告登記是賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。但同時我們也應注意到，經過預告登記的請求權又具有不同于一般請求權的性質。這種不同就在于這種經過預告登記的請求權被賦予了對抗第三人的效力，如果不動產權利人將經過預告登記的不動產移轉給第三人，則該第三人不能通過登記獲得所有權；如果不動產的權利人將經過預告登記的房屋設定抵押，則該抵押權不能對抗預告登記的權利人。由以上分析可見，預告登記介于債權與物權之間，兼具二者的性質，是一種典型的物權化的債權。可以說是物權法原理和債權法原理的結合，也可以說是物權法原理向債權法領域的擴張或者滲透。[3]但從本質上講，它仍為一種“債權”。 三、不動產預告登記的適用范圍 凡設有預告登記制度的國家和地區，均對預告登記所保全的請求權范圍有明確規定。但各國因物權變動的立法模式不同，預告登記的適用范圍也有差異。《德國民法典》第883條第1款規定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記”?？梢?，在德國民法上可以依預告登記保全的請求權包括：以不動產物權的得失、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。該項請求權應當屬于預告登記權利人，且以現房地產權人作為義務人。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖屬于債權的性質，但該請求權所要變更的物權必須要有登記能力，它們的范圍和內容必須按照物權法定原則得到確認。 日本《不動產登記法》第2條規定：“假登記（日本民法將預告登記稱為假登記）于下列各項情形進行：1、未具備登記申請程序上需要的條件時;；2、欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计凇⒏酵Ｖ箺l件或者其他可于將來確定者時，亦同”。可見在日本民法中，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必需的手續上條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[4]因為日本民法采登記對抗主義的物權變動模式，所以物權的變動，僅因當事人的意思表示而發生效力，在為登記前，不動產物權的變動，在實體上已經發生效力，只不過此種物權不能對抗第三人。因此，如果當事人積極申請登記，僅因缺乏登記程序上需要的條件而不能登記，不對當事人進行救濟，使其權利取得對抗力，是不公平的。故日本法規定登記手續上的要件未具備時，為使已發生變動的物權有對抗第三人的效力，可以進行假登記。這種假登記是以保全物權為目的的，是日本特有的。因此在日本民法上，假登記有兩種類型，一為保全物權的假登記，另一為保全債權請求權的假登記，這與登記生效主義的物權變動模式的民法上的預告登記有所不同。 我國臺灣地區《土地法登記規則》第79條規定“有下列情形之一者，得申請為預告登記：(1)為保全關于土地權利轉移、或使其消滅之請求權；(2)為保全土地權利內容或次序之變更之請求權，預告登記于附有條件或將來之請求權，亦得為之”。根據臺灣的通說，一般歸納為5條，即為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[5]綜上以上國家和地區的法律規定，可認為預告登記適用范圍包括：第一，以不動產物權的設定、移轉、變更或消滅為內容的請求權；第二，附有始期、停止條件或其他可于將來確定的有關不動產物權變動的請求權。 在我國在物權法出臺之前對于預告登記的適應范圍，由于當時我國法律無這方面的規定，一些開展預告登記的城市有不同做法。如南京市的預告登記適應于預購商品房、約定優先購買權的、約定回購房屋的、約定通行權的、為保全約定的其他涉及房屋的請求權的、由銀行代付購房款的預購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的。上海市的預告登記適應于預購商品房以及按照市人民政府有關規定進行預購商品房的轉讓、以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓抵押應當由當事人雙方共同申請的登記，一方當事人未提出登記申請的，另一方當事人可以單方申請預告登記以及法律、法規規定的其他情形，2004年4月26日后取消了期房再轉讓的預告登記。無錫市與上海市基本一致，除了未設定預告登記的轉讓業務。天津市的預告登記適應于購買期房、以抵押貸款方式購買期房設定抵押權。 國內不少學者就預告登記制度的適用范圍也進行了研究。有學者認為，預告登記的請求權應包括：(1)轉移不動產物權的請求權；(2)消滅不動產物權的請求權；(3)關于不動產物權變更的請求權；(4)附條件或附期限的不動產物權請求權。[6]也有人提出，對于建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權，以及國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。[7]然而依我國物權法第二十條的規定，我國不動產預告登記只適用于不動產物權買賣轉移這一種情況。而對于不動產設定取得的請求權（如抵押權的設定）、不動產權利消滅即涂銷權利的請求權、不動產權利內容變更，如地上權存續期間的變更，地役權范圍的變更、抵押權所擔保債權與支付利息的變更、不動產權利次序變更（如第一順序抵押權人甲對于第二順序抵押權人乙承諾，讓與其優先順序）、不動產預告登記后對附條件和期限取得的不動產是否再轉讓進行預告登記等都是值得討論的。根據預告登記的含義、性質以及借鑒各國立法，本人認為，預告登記適用于保全債權請求權。預告登記所保全的請求權包括：合同產生的請求權如買賣合同、抵押合同產生的，法院判決、裁決產生的請求權如判決期房轉讓，政府的行政決定產生的請求權如行政決定期房轉讓，法律法規規定產生的請求權。預告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限筆者認為，這些請求權都可以進行預告登記。因為在現代經濟社會中，不動產是人類社會極為重要的物質財產，它既是人類賴以生存的生產要素，也是人們維持生存和生產必要的物質保障，是人們最為珍貴的一種財產形式，是公民、法人購產置業，擴大再生產的良好投資對象。將預告登記的范圍限制得過于狹窄，不利于打擊不動產上的投機行為，也不利于不動產交易秩序的穩定。希望將來相關法律能完善這一不足。 這里須注意的是，不動產預告登記的適用范圍必須要由法律明文規定。只有這樣才能防止預告登記這一權利被濫用，才符合不動產法定的原則。另須指出的是，我國物權法和《民法通則》都未對不動產的涵義作出界定，只是在《擔保法》第92條有所規定。筆者認為，我國物權法或民法應就何謂不動產作出權威的規定，這樣才能科學、全面地保護不動產權利人的利益，促進交易穩定、經濟發展。 另外，國有土地使用權是一種不動產物權，其變動以登記為要件，故可以進行預告登記。農村土地承包經營權現物權法已將其規定為一種物權,且第一百二十九條規定“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！奔匆幎ㄆ湟缘怯洖閷挂室部蓪⑵浼{入預告登記的范圍。 四、不動產預告登記的效力 “預告登記制度的核心，在于其效力”，[8]其效力具體表現在如下幾個方面： （一）保全債權的效力 通過預告登記，使債權以登記的方式得以記錄并公示出來，使得與預告登記了的請求權內容相沖突的物權變動，皆為無效，實際上即保證了以未來物權變動為內容的債權的實現。 國內有學者認為，規定預告登記的效力范圍能及于因公權力而發生的物權變動，是民法社會本位在立法中的具體體現。[9]然而筆者贊同臺灣立法之規定，認為預告登記僅是為保全物權變動的債權請求權而設立的制度，使其在本登記前得以對抗他人，但畢竟不同于本登記，也就是說不具備本登記后的絕對效力。而征收、法院判決、強制執行等乃為國家公法行為，若能以預登記而對抗之，顯然不利于維護國家公法的權威，而過分地強化了私法的效力，對于法律的貫徹實施是不恰當的，顯然也有違設立預登記制度的宗旨。但須強調的是，預告登記的效力受到依法產生的具有優先效力的物權的限制。 （二）順位保護效力 順位，是不動產物權在不動產登記簿上依設立的時間先后在排列的順序中所占據的位置。順位的確立，取決于登記的先后順序，先登記順位的物權優于后登記順位的物權，只有先登記的順位的物權實現后，后順位的物權權利才能實現。預告登記在保全請求權實體權利的同時，還可保全請求權的順位，即依靠預告登記而為請求權人取得了在先的有利順位，使其具有排斥后續登記權利的效力。如《德國民法典》第883條第3款規定：“請求權如以順位依預告登記確定。”《日本不動產登記法》第7條規定：“本登記的順位依假登記的順位。” 對于預告登記保全本登記順位的效力，是否是指本登記有溯及預告登記的效力，目前國內外學界存在不同觀點。德國民法從保護物權效力出發，認為本登記的效力溯及到預告登記作成之時?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3條規定：“請求權如以讓與一項物權為目的，則請求權的順位依預告登記確定?！鳖A告登記的效力具有排他性，屬于物權的效力，請求權本身雖屬債權性質，但經預告登記就具有保護物權的效力，無論保全的是債權，還是物權，均應具有物權的性質。預告登記所保全的請求權之內容絕大多數是關于物權變動的，即保全以不動產物權變動為目的的請求權將來能順利實現的。所以只要辦理了預告登記，并在法定期限內辦理本登記，本登記的效力就應溯及到預告登記作成之時。 而在日本，分成兩種情況：在保全物權的場合（此為日本所特有），基于假登記而為本登記，其順位依假登記的時日為準，溯及于假登記發生當時。故在假登記與本登記之間所為的處分，若妨害該物權實現的，則該處分為無效。而在保全以不動產變動的債權請求權之假登記的場合，進行本登記時也可視同于假登記時所為；可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際，而是溯及至義務履行期。[10]因此，在義務履行期屆滿后而本登記作成之前所為的處分，若妨害該債權請求權實現的，則該處分無效。然而，在假登記后，義務履行期屆滿前所為的處分，即使有妨害該債權請求權實現的處分，也不會無效。[11] （三）破產保護效力 相對人破產時，經預告登記的請求權具有排斥債權人保障其將來實現物權的效力。如果請求權的履行條件已經成熟或期限已到來，該請求權的內容為轉移所有權，請求權人可行使取回權；如果該請求權內容為設定抵押權，請求權人可以行使剔除權。預告登記的請求權不但可以對抗不動產所有權人和其他物權人的意思而使保全請求權人達到取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而確保請求權目的得以實現。 （四）預警效力 由于預告登記具有保全順位的效力，則預告登記對于第三人具有預告的意義。第三人不得無視預告登記的存在，對以后有本登記可能的認識，不得以善意而為抗辯。其預警效力，向第三人及社會提供了法律信息，以便他人了解該標的的全面情況，幫助其交易。 五、預告登記中義務人的抗辯與預告登記的消滅 （一）義務人的抗辯權 如前所述，預告登記具有典型的物權特點，能夠有效地防止預告登記后發生妨害保全的請求權的任何物權變動，故它對請求權人相當有利。但此種物權化之債權，其本身仍為債權，惟具有若干物權之效力。[10]建立預告登記制度的目的，只是為保全的請求權提供強有力的保障，但并不改變請求權本來的法律關系。[11]因此，預告登記中的義務人，基于債的基本法律關系，對請求權人仍享有抗辯權。例如對于購房人來說，他享有請求預售人到期交付房屋的請求權，為保全此請求權，預購人可以為預告登記，預售人亦有交付房屋價款的請求權，在預購人沒有交付房屋價款而請求轉移房屋所有權的情況下，預售人可以對抗預購人的主張。 抗辯權的行使，是維護義務人根據原來的法律關系享有的權益，它能否最終形成消除預告登記的效果呢?《德國民法典》第886條規定：“對預告登記所保全的請求權涉及的土地或者物權的享有人，對此項請求權有持續的排除性抗辯權時，可以請求解除保全請求權人權利的預告登記?！倍吨袊餀喾ú莅附ㄗh稿》則在強調維護義務人抗辯權的同時，根據原因行為與物權變動為兩個法律事實的區分原則，認為義務人行使抗辯權的結果，雖能達到暫時或永久地中止物權變動的目的，但不因行使抗辯權而直接達到消除登記的效果，要解除預告登記，需有符合預告登記涂銷的進一步理由。[12]筆者贊同建議稿中的觀點，認為義務人基于本來的法律關系享有的同時履行抗辯權、不安抗辯權等，應皆可以行使。義務人行使抗辯權的結果，是暫時或者永久地中止不動產物權變動。 （二）預告登記的消滅 不動產預告登記后，預告登記權利人應在約定的條件成就或期限到達時，積極履行合同義務，如支付價款等，同時應辦理轉移不動產物權的本登記。因為預告登記的只是債權人的請求權，并不能代替不動產物權轉移的登記。但在經濟生活中，不可避免地發生了預告登記權利人不積極行使自己的請求權，對原本希望發生的物權變動采取消極態度，這對預告登記義務人卻十分不利。因為預告登記一經完成，就發生相應的法律效力，阻礙了該義務人與第三人發生物權關系，此狀態的延續，勢必造成義務人財產損失。因此，須規定預告登記效力終止的事由。借鑒各國立法，這些事由包括： 1．預告登記所依據的法律關系無效或被撤消。 2．由于預告登記名義人行使抗辯權而使預告登記消滅。如在商品房預售合同中，購房人違約未付清房款，出賣人有權對購房人的請求權提出抗辯，從而使預告登記的效力消滅。《德國民法典》第886條規定：“如果預告登記所涉及的土地或者權利上享有權利的人享有一項抗辯權，根據該項抗辯權可以永久排除主張因預告登記而保全的請求權時，他可以要求債權人排除預告登記”。 3．預告登記所保全之請求權的權利人屆時不行使其權利時，預告登記義務人及其他利害關系人可以申請涂銷該預告登記，被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。 4．債權人主動拋棄預告登記。當利害關系人或登記機關無法與預告登記保全的請求權人取得聯系，以至于涂銷預告登記的通知無法送達時，登記機關可通過公示催告方法送達。《德國民法典》第887條規定：“其請求權經預告登記得到保全的債權人不明的，可以通過公示催告程序排除債權人。除權判決一經宣告，預告登記的效力即告消滅”。 5．如果預告登記中有禁止請求權之轉移的規定，則因該請求權之讓與而消滅。我國物權法對上述問題沒有具體規定，只是在第二十條第二款中規定“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！憋@然這樣的立法是十分不足的。 六、經預告登記的權利和其他權利的沖突 預告登記雖具有限制不動產權利人處分的功能，但這種限制并不能禁止后來產生的其他物權的變更登記，更不能對在預告登記之前的物權變更登記進行禁止，所以必然會產生在同一不動產上，存在經預告登記的請求權，又存在履行了登記手續的抵押權，或建設工程承包人對建設工程款的優先受償權要通過拍賣、折價、變價出售不動產的方式實現的情形。這些權利之間產生的沖突，就涉及到權利優先性的問題。 如果有登記手續的抵押權發生在預告登記之后，那么依據:預告登記的物權性質和權利保全以及順位保全的功能，經預告登記的債權請求權具有排斥后序權利的效力，優先于抵押權。這也是預告登記制度的價值所在。如果抵押權登記在先，預告登記在后，則預告登記是否能對抗登記在先的抵押權？筆者的觀點是先登記的權利優先。因為，房屋買受人請求移轉房屋所有權的期待權，一經預告登記，就具有了物權的性質和效力，則其與其他物權的沖突，實際就是解決同一物上存在的多個物權誰更優先的問題。依物權優先效力，同一物上‘存在多個物權，如果都經過登記，以登記的先后順序確定權利的優先次序，那么登記在先的抵押權先于后經預告登記的買受人的權利。如果立法者從保護買受人利益的角度選擇登記在先的抵押權仍然不能對抗在后的預告登記，就必然會破壞國家的登記公信力，破壞物權優先效力原則。 經預告登記的不動產法院是否可強制執行給第三人，目前，對此問題不同國家規定有所不同，我國臺灣地區《土地法》第79條認為預告登記對法院判決、或強制執行而為的新登記無排除效力；而德國民法典則規定，預告登記同樣可排除強制執行、扣押方式所為的處分。而本人認為，從債權保全的效力來看，凡是違反預告登記的不動產變動均應認定為無效，因司法權、行政權而為的物權變動并不應存在優于因民事法律行為而為的物權變動。因此，建議我國從立法上統一因轉讓房屋、抵押房屋等所發生的預告登記的法律效力，以便公平、合理的保護權利人的權益。筆者認為出賣人不能因法院強制執行而否定預告登記的效力。 對預告登記的請求權人，請求權人因其他債務發生而法院對預告登記的不動產進行（預）查封的性質，筆者認為在實現正式過戶登記前，法院的查封應是對請求權人一種債權的查封，即法院的查封不能對不動產本身預登記雙方權利人和義務人本身產生影響，但當預告登記實理正式登記時，查封不再是對債請求權的查封轉化為對正式登記的查封，但當登記權利人和登記義務人雙方同意注銷預告登記，查封的目的是以請求權人債權請求權的查封，即法院可以送達協助執行至預告登記義務人。這之中還有一個正常遇到的權利沖突，就是按揭即樓花按揭預告登記后同法院的查封的優先順序，首先對于樓花按揭在香港叫樓花抵押，但在我國法律本系中抵押必須是已取得所有權的財產，在物權法草按第二稿時提出了是讓與擔保，而現出臺的物權法沒有此規定，當兩者權沖突時往往是銀行的利益無法保護。按法理預告登記權利人已把以后可取得的不動產作為但保給銀行，法院的查封在后，故銀行應有優先權。 在核準預告登記后的有效時間內，登記的房屋有可能發生房屋列入拆遷范圍、行政征收時。對于列入拆遷范圍的，因該房屋被凍結無法再辦理正式的轉移手續，在這種情形下，房產轉讓已履行不能，故房產登記機構應及時告知房產請求權人，以便請求權人盡早行使權利。請求權人知情后，可通過與債務人協商解決損失，協商不成應通過向法院起訴，要求債務人進行賠償，并根據合同約定承擔相應的違約責任。 對于不動產產權人死亡或企業破產的情況，同產權人的繼承權或企業其他債權人的關系。因在辦理正式的房產轉移手續時，房產登記機構無法得知合同履行的情況，故房產請求權人一旦知道這種情況，則應主動的向法院提起民事訴訟，請求法院強制執行房產過戶，當然前提是請求權人已完全履行轉讓合同中所約定的義務；若房產登記機構得知產權人死亡的情況，則應履行告知請求權人事實的義務。對于合同已經預告登記，請求權人只行使了部份義務，是否還要繼續履行合同，從合同的公信力和登記后優先權考慮，筆者認為繼承人接受請求權人行使義務，不動產按約定進行登記。對于企業破產則經預告登記的清算組應可提前要求請求權人行使義務，同時對具備登記的過戶登記，如對不具備登記的如期房沒有建成請求權人一是對變現的有優先受償權，另也可規定買賣不破預告登記。 另一問題是，建設工程的承包人對工程款的優先受償權與經預告登記的買受人的請求權誰更優先?司法解釋對于買受人支付了全部或大部份款項的有明確的規定建設工程款優先權不能對抗買受人，這里筆者理解的是沒有經預告登記的，但此規定從法理上來說沒有依據，且只針對支付了全部或大部份款項的買受人，對于現在已規定了預告登記就沒有必要再規定款項支付的大小，現在應規定對于預告登記后建筑工程款優先權只限于請求權人沒有履行義務部份。這是因為，建筑工程承包人的優先受償權是種法定的優先受償權，不以登記為生效要件，其相比與其他一般的債權居法定優先受償的地位。但它對于已經預告登記而具若干物權性質的請求權時，不能優先受償，除非建筑工程承包人的優先受償權采取以登記對抗要件主義的方式來對抗其后的預告登記的請求權，也即建筑工程承包人要求以在建工程抵押給承包人進行登記。理由：1、建設工程的承包人對工程款的優先受償權是法定的優先受償的債權，而經預告登記的請求權雖說在本質上仍是債權，但已具若干物權的性質，不能認為僅是一般的債權。2、商品房預購人相比于建設工程承包人是經濟上的弱者，基于民法保護弱者的觀念以及憲法賦予公民的住宅權，確定經預告登記的房屋買受人權利優先于建設工程承包人對工程款的優先受償權似乎更合理，除非建筑工程承包人的優先受償權采取以登記對抗要件主義的方式。 七、完善我國不動產預告登記制度之建議 通過對預告登記制度的若干問題的分析，可知，此項制度能夠有效地保護不動產物權變動的請求權，從而發生請求權人所指定的法律結果；同時，它又能使義務人通過行使抗辯權，切實地保護自己的權利和利益，最終在不動產交易活動中實現各方當事人利益的平衡，這對穩定我國的不動產交易秩序以及不動產事業的蓬勃發展有著十分重大的意義。筆者建議，我國應借鑒德國等大陸法系國家的做法，系統地建立起不動產預告登記制度。 1．預告登記是否不僅僅限于因買賣不動產而設，可否把范圍規定為：為保全目的在于轉讓或廢止不動產物權的請求權，或不動產上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，可以在不動產登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記。而預告登記后，債權消滅或自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記義務人及其他利害關系人可以申請涂銷該預告登記，被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。另外應在相關法律中就預告登記的其他消滅事由、涂銷程序作出明確規定。 2．在將來的登記法中，應就預告登記的程序問題作出規定。建議以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有人為預告登記的義務人。在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權，該權利能夠成為預告登記標的的，第三人也是預告登記權利人。權利人憑義務人的同意或法院的裁定向登記機關申請預告登記。 3．對于預告登記后，就不動產被強制執行，或扣押及破產管理人之處分，在妨礙預登記權利人的請求權時的效力問題以及本登記是否有溯及預告登記的效力問題，須在相關法律中做出明確規定。 4．在物權法中就義務人的抗辯及經預告登記的權利與其他權利的沖突的優先及如何處理等問題作出原則性的規定，同時在相關法律中進一步作出具體明確的規定。