【裁判要旨】房屋差價(jià)損失是典型的機(jī)會(huì)成本損失，這種機(jī)會(huì)成本損失的賠償，實(shí)際上是在無奈下的強(qiáng)制交易。在審判實(shí)踐中有填平法和收益法兩種常見方式，在一房二賣的情況下可適用收益法，將出賣人轉(zhuǎn)賣的價(jià)格減去涉案合同的交易價(jià)格，以此作為出賣人的違約收益，對(duì)買受人進(jìn)行賠償。其理論基礎(chǔ)在于不能讓出賣人在一房二賣的違約行為中獲得非法利益。

【案情】

原告(被上訴人)：徐-芬。被告(上訴人)：劉*勝。被告(被上訴人)：姜*琴。2000年8月3日，劉*勝與北京中

鴻天房地產(chǎn)有限公司簽訂北京市外銷商品房預(yù)售契約，劉*勝購買了涉案房屋，總價(jià)款為1372838元。2005年8月1日，劉*勝取得涉案房屋所有權(quán)證。2005年9月17日，劉*勝取得涉案房屋土地使用證。

2007年7月ls日，劉*勝與徐-芬簽有收條一張，內(nèi)容為：本人劉*勝現(xiàn)已將涉案房屋出售給徐-芬，本人應(yīng)收到的房屋總款為138萬元，實(shí)收100萬元，尾款待房產(chǎn)證過戶后付清，同時(shí)將涉案房屋項(xiàng)下北京市外銷商品房預(yù)售契約(蓋有北京鴻天房地產(chǎn)有限公司紅章)、國有土地使用證復(fù)印件、房屋所有權(quán)證復(fù)印件、中國建設(shè)銀行北京市分行個(gè)人住房貸款借款合同正本、契稅發(fā)票、北京中鴻天房地產(chǎn)有限公司發(fā)票等材料轉(zhuǎn)交給徐-芬。當(dāng)日，劉*勝向徐-芬交付了房屋。

2011年1月23日，劉*勝(甲方)與姜*琴(乙方)簽訂存量房屋買賣合同及補(bǔ)充協(xié)議，約定：劉*勝將涉案房屋出售給姜*琴，成交價(jià)格為100萬元，裝修折價(jià)款為252萬元，甲方凈得價(jià)為352萬元;交易所產(chǎn)生的稅費(fèi)由乙方承擔(dān);乙方于合同簽訂后，甲乙雙方共同前往公證處辦理房屋買賣委托公證，乙方支付給甲方定金70萬元用于甲方銀行還款;甲方從銀行取得房屋所有權(quán)證書后，去房屋管理部門補(bǔ)辦契稅完稅發(fā)票，甲乙雙方到銀行辦理資金托管業(yè)務(wù)，乙方于取得房屋所有權(quán)證當(dāng)日支付甲方房款242萬元，由銀行通

過托管賬戶直接支付到甲方賬戶;乙方于甲方交付房屋當(dāng)日支付甲方尾款40萬元;甲方于2011年3月31日前將房屋交付乙方，解除房屋租約，結(jié)清有關(guān)費(fèi)用;交付日之后產(chǎn)生的費(fèi)用由乙方承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移當(dāng)日至房屋交付日期間的租金歸乙方所有，租金以每月12000元為標(biāo)準(zhǔn)，若甲方未能在2011年3月31日前按約定條件交付房屋，則乙方不予支付剩余尾款40萬元，乙方與租戶解除租約所產(chǎn)生的費(fèi)用若超出尾款金額，超出部分乙方有權(quán)向甲方追討，乙方應(yīng)積極配合甲方解除租約。

合同簽訂后，姜*琴于2011年1月25日向劉*勝轉(zhuǎn)賬70萬元，于2011年2月17日向劉*勝匯款242萬元。2011年1月30日，姜*琴取得涉案房屋所有權(quán)證。

徐-芬起訴至法院，要求：1.確認(rèn)徐-芬與劉*勝于2007年7月15日簽訂的針對(duì)涉案房屋的買賣合同有效;2.劉*勝返還購房款138萬元及利息，并賠償裝修費(fèi)用20萬元、差價(jià)款214萬元和房租損失14.4萬元;3.姜*琴對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。一審審理中，劉*勝及姜*琴表示涉案房屋現(xiàn)已交付給姜*琴。徐-芬提交收據(jù)2張，以證明其對(duì)涉案房屋進(jìn)行了裝修，花費(fèi)了裝修費(fèi)20萬元;徐-芬還提交了公寓寫字樓租賃合同，以證明其主張的租金損失。

【審判】

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，依法成立的合同受法律保護(hù)，雙方均應(yīng)依約履行。劉*勝與徐-芬簽有收條，承諾將涉案房屋出售給徐-芬，并將涉案房屋交付徐-芬使用，雙方確已形成買賣合同關(guān)系。后劉*勝將涉案房屋另行出售，導(dǎo)致其與徐-芬的買賣合同履行不能，劉*勝存在根本違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任;劉*勝收取徐-芬的購房款100萬元應(yīng)予退還，同時(shí)考慮到劉*勝違約行為的惡劣性質(zhì)及主觀過錯(cuò)，法院判令其將涉案房屋另行出售所得的差價(jià)款214萬元全部賠償給徐-芬。對(duì)徐-芬關(guān)于利息及裝修損失和房租損失的請(qǐng)求，考慮到上述賠償已足以彌補(bǔ)其損失，法院對(duì)其該部分請(qǐng)求不予支持。徐-芬要求姜*琴對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，法院不予支持。

朝陽法院判決：一、確認(rèn)徐-芬與劉*勝于2007年7月15日簽訂的針對(duì)北京市朝陽區(qū)建國路88號(hào)(7-10)7號(hào)樓808室房屋的買賣合同有效;二、劉*勝于判決生效后10日內(nèi)返還徐-芬購房款100萬元;三、劉*勝于判決生效后10日內(nèi)賠償徐-芬差價(jià)損失214萬元;

四、駁回徐-芬其他訴訟請(qǐng)求。

宣判后，劉*勝不服一審判決，提起上訴稱：第一，劉*勝與徐-芬之間系房產(chǎn)抵押借款關(guān)系，不是房屋買賣合同關(guān)系;第二，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣必須簽訂房屋買賣合同，法理上稱為要式法律行為，劉*勝與徐-芬之間沒有簽訂房屋買賣合同，雙方之間不是房屋買賣關(guān)系;第三，原審法院認(rèn)定劉*勝以138萬元的價(jià)格將涉案房屋賣給徐-芬，明顯不符合實(shí)際情況;第四，原審法院違反法定程序，在舉證期限屆滿后仍允許徐-芬增加訴訟請(qǐng)求;第五，原審法院違反法定程序，在徐-芬沒有請(qǐng)求法院判決劉*勝賠償任何經(jīng)濟(jì)損失的情況下’違法查封、扣押、凍結(jié)劉*勝所有的價(jià)值300萬元的財(cái)產(chǎn);第六，徐-芬在一審訴訟中的訴訟請(qǐng)求混亂，訴訟請(qǐng)求不同項(xiàng)目之間相互沖突，在訴訟請(qǐng)求不明確的情況下，原審法院判決支持其中部分訴訟請(qǐng)求是違法的。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，依法改判駁回徐-芬的全部訴訟請(qǐng)求。

徐-芬、姜*琴均同意原審判決。北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理判決：駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】

損害賠償是一個(gè)在二手商品房買賣糾紛中常見的問題，一般發(fā)生在合同履行中違約產(chǎn)生的賠償責(zé)任與合同被撤銷或被宣告無效后產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。這一問題與二手商品房交易中的其他問題交織并存，在一房多賣、連環(huán)買賣、陰陽合同、共有房屋、無證售房、中俞、承租人優(yōu)先購買權(quán)等事項(xiàng)中都有可能出現(xiàn)損害賠償?shù)膯栴}。在二手商品房交易損害賠償諸問題中，由于近年來房價(jià)波動(dòng)較大，房屋差價(jià)損失成為一個(gè)焦點(diǎn)問題。以下兩個(gè)問題一直存在一定的爭議：第一，締約過失責(zé)任中的信賴?yán)媾c違約責(zé)任中的可得利益的關(guān)系。有人認(rèn)為，二者不同，前者僅包括締約過程中所付出的費(fèi)用，后者則包括履行合同可獲得的利益;還有人認(rèn)為，二者沒有太大區(qū)別，尤其在房屋差價(jià)賠償問題上二者一致;有人認(rèn)為，二者法律關(guān)系與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，但在個(gè)案處理上可能出現(xiàn)相同的賠償范圍。第二，存在約定違約賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)情況下的賠償計(jì)算方法。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的計(jì)算方法進(jìn)行計(jì)算;還有人認(rèn)為，如果該約定實(shí)際上是違約金，則適用違約金酌增酌減規(guī)則;有人認(rèn)為，如果該約定計(jì)算出的數(shù)額不足以抵償實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人還可以主張損失賠償。

一、房屋買賣中損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)一一差價(jià)損失

差價(jià)損失賠償是房屋買賣中常見的賠償方法，也是房屋買賣不同于其他合同損害賠償?shù)奶厥庵?。在一房二賣的情形中，出賣人的動(dòng)機(jī)就在于非法獲取房屋差價(jià)，房屋差價(jià)的損害賠償方法更具典型性。根據(jù)合同嚴(yán)守原則，在二手房交易過程中，只要房屋買賣合同是雙方的真實(shí)意思表示，任何一方都不得拒絕履行。房屋價(jià)格變動(dòng)屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即使房屋價(jià)格上漲過猛，也不能認(rèn)為是情勢變更，賣房人不能以此為由拒絕履行合同，善意的買房人向賣房入主張因其違約行為或者惡意的締約過失行為造成的經(jīng)濟(jì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。關(guān)于損害賠償發(fā)生的情形，在實(shí)踐中有兩大類，一是違約責(zé)任中的損害賠償，二是締約過失責(zé)任中的損害賠償。在司法實(shí)踐中，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在利益賠償范圍上。違約責(zé)任通常要求賠償期待利益損失，包括實(shí)際損失與可得利益損失，并以可預(yù)見性規(guī)則為限制，目的在于讓合同違約行為受害方達(dá)到合同如履行一樣的狀態(tài)。締約過失責(zé)任中，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)鎿p失要求賠償，旨在使受害方因信賴合同履行所支付的費(fèi)用得到補(bǔ)償。二者相比，在實(shí)踐中違約損害賠償?shù)那樾屋^多，問題也較為復(fù)雜。

違約損失計(jì)算的關(guān)鍵在于守約方的可得利益損失問題。合同法第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。房屋買賣合同中，因一方違約，造成另一方訂立合同的目的落空，另一方期待的合同利益無法實(shí)現(xiàn)。房屋買賣與其他買賣合同不同的一個(gè)特點(diǎn)在于，守約方如要達(dá)到合同履行后的利益狀態(tài)，必然要以當(dāng)前市場價(jià)購入或賣出房屋。由于房地產(chǎn)市場是波動(dòng)的，當(dāng)前的房屋市場價(jià)和訂立合同時(shí)雙方約定的房屋價(jià)款之間存在差價(jià)。這種差價(jià)就是守約方的期待利益損失，也是合同雙方在訂立合同時(shí)應(yīng)該能夠預(yù)見到的。因此，守約方主張可得利益損失的，應(yīng)予支持。否則，不利于保護(hù)守約方的合法利益，也不能維護(hù)誠實(shí)信用的交易道德，并將引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

二、房屋差價(jià)機(jī)會(huì)成本損失的確定

在國家頒布房地產(chǎn)調(diào)控政策之前，關(guān)于房價(jià)瘋漲的新聞鋪天蓋地;而國家強(qiáng)勢調(diào)控之后，房價(jià)開始回落。在房價(jià)上漲期間，賣房人違約類案件一時(shí)占到筆者審理的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)案件的一半以上。在房價(jià)下降期間，購房人違約類案件又開始出現(xiàn)。不論哪種情形，違約方都必須賠償房價(jià)變動(dòng)的差價(jià)。這一差價(jià)的性質(zhì)是什么呢?此類案件判決書中常見的判決理由可以說明這個(gè)問題。判決書中常會(huì)闡述到：“由于房屋出賣人的違約，導(dǎo)致房屋買受人不可能再以簽訂合同時(shí)的價(jià)格在同一地段購買與訴爭房屋面積、條件相同的房屋?！睂?duì)于買受人違約的情形，理由則相反。這一理由揭示，由于違約方的違約行為導(dǎo)致合同解除，給守約方造成的損失是一種機(jī)會(huì)成本損失。

什么是機(jī)會(huì)成本?法經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，某經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的成本與所放棄的收入等同。所謂放棄的收入指將該產(chǎn)品應(yīng)用在其他的替代情況下所能獲得的收入(機(jī)會(huì)成本)。①據(jù)此認(rèn)識(shí)，價(jià)格變動(dòng)引起的不動(dòng)產(chǎn)差價(jià)損失就是典型的機(jī)會(huì)成本損失，這決定了違約損害賠償?shù)男再|(zhì)與范圍。這種機(jī)會(huì)成本損失的賠償，實(shí)際上是在無奈下的強(qiáng)制交易。如何確定不動(dòng)產(chǎn)差價(jià)損失賠償范圍?在審判實(shí)踐中有兩種常見方式。第一種方式是收益法，將出賣人轉(zhuǎn)賣的價(jià)格減去涉案合同的交易價(jià)格，以此作為出賣人的違約收益，對(duì)買受人進(jìn)行賠償，其理論基礎(chǔ)在于不能讓出賣人在一房二賣的違約行為中獲得非法利益。第二種方式是填平法，將訴訟中委托評(píng)估的房屋交易現(xiàn)值減去涉案合同的交易價(jià)格，作為房屋價(jià)值損失的賠償。筆者認(rèn)為，不宜武斷地決定采用哪種辦法，應(yīng)當(dāng)利用筆者在前文論述到的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值轉(zhuǎn)化二重性定律進(jìn)行價(jià)格與效用的經(jīng)濟(jì)分析，確定何種賠償更有效率。

(一)不動(dòng)產(chǎn)差價(jià)賠償之收益法法經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，按收益返還的方式解決賠償問題，前提是收益>損失，筆者認(rèn)為這一理論是有道理的。假設(shè)房價(jià)上漲，賣房人違約，賣房人違約收益不足以彌補(bǔ)購買人的損失，如果法院判決賣房人可以通過賠償收益來撕毀合同，則原來自由的交易變成了通過損害賠償進(jìn)行的強(qiáng)制交易。此外，還有幾個(gè)分析角度：

第一，從社會(huì)總成本上看，出賣人收益<買受人損失的狀況造成社會(huì)總成本的浪費(fèi)，顯然是非效率的。

第二，從帕*托標(biāo)準(zhǔn)來看，如果出賣人收益<買受人損失，而出賣人只賠償收益，則對(duì)于出賣人而言是愿意的，而買受人的境況會(huì)變壞，不符合帕*托標(biāo)準(zhǔn)。

第三，從違約的需要曲線看，如果不將賠償數(shù)額上升到出賣人收益<買受人損失而只是賠償收益，則可能造成違約的剛性需求。只有將賠償提高到損失之上時(shí)，才會(huì)將違約變成彈性需求，從而抑制違約。

(二)不動(dòng)產(chǎn)差價(jià)賠償之填平法法經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，如果負(fù)有賠償責(zé)任的行為發(fā)生前與發(fā)生后的財(cái)產(chǎn)價(jià)值可以比較，則受害者遭受的財(cái)產(chǎn)價(jià)值損失必須予以賠償。①在審判實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)價(jià)值是可以比較的，主要是通過評(píng)估的方法。在出賣人收益小于買受人損失的情形下，賠償買受人的評(píng)估損失在理論上沒有問題，但是如果出賣人的收益大于買受人的損失，則出賣人在賠償后仍有收益，這就激勵(lì)了出賣人違約，顯然是不可行的。那么，通過評(píng)估確定房屋價(jià)值在訴訟中與簽訂合同時(shí)的差額，如果大于出賣人的收益，或者出賣人的收益無法確定，是否就可以此評(píng)估差額作為賠償?shù)囊罁?jù)呢?實(shí)踐中有如此確定賠償數(shù)額的，但筆者認(rèn)為存在一定弊端。因?yàn)閮r(jià)格變化在一定的時(shí)間段內(nèi)存在一定的慣性，若評(píng)估以訴訟為時(shí)點(diǎn)，那么可能在評(píng)估時(shí)點(diǎn)過后，不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格仍然按照原先的趨勢變化，如對(duì)評(píng)估時(shí)點(diǎn)后的擴(kuò)大部分不予賠償?shù)脑?，違約者將得到這部分非法利益。(三)不動(dòng)產(chǎn)差價(jià)賠償之結(jié)論綜合上述兩種方法，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡違約人收益與受害人損失，取其高者為基準(zhǔn)，根據(jù)可預(yù)見的經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展趨勢適當(dāng)調(diào)整機(jī)會(huì)成本損失賠償數(shù)額。

三、約定賠償責(zé)任的司法適用

(一)法律對(duì)約定賠償方式的干預(yù)

首先，違約金調(diào)整。違約金過高或者過低的主張應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出。一般說來，當(dāng)事人因?yàn)榉芍R(shí)、訴訟技巧或表達(dá)能力等方面的欠缺而沒有明確提出調(diào)整違約金的申請(qǐng)，但表達(dá)了相應(yīng)的意思，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，詢問當(dāng)事人是否申請(qǐng)調(diào)整違約金。如果當(dāng)事人沒有調(diào)整違約金的意思表示，對(duì)法院是否行使釋明權(quán)或主動(dòng)調(diào)整違約金的問題，

有兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，違約金是否過高或過低，由當(dāng)事人根據(jù)利益及其自身能力自行決定是否需要調(diào)整，法官不能代替當(dāng)事人做出判斷。民事活動(dòng)應(yīng)遵循當(dāng)事人意識(shí)自治原則，只要當(dāng)事人沒有調(diào)整違約金的意思表示，法院不應(yīng)行使釋明權(quán)或主動(dòng)調(diào)整違約金。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)視個(gè)案具體情況而定，在被告公告送達(dá)，或被告屬于法律知識(shí)匱乏且沒有聘請(qǐng)律師的弱勢群體，如果違約金明顯過高，為平衡各方利益和個(gè)案處理的實(shí)體公平，法院應(yīng)主動(dòng)行使釋明權(quán)或主動(dòng)調(diào)整違約金。至于過高與過低的幅度的認(rèn)定，合同法解釋(二)作出了明確規(guī)定，以實(shí)際損失上下30%為標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，也可以借鑒商品房買賣的相關(guān)內(nèi)容，即最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過實(shí)際損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！逼浯危ń鹳r償方式也同樣受法律的干預(yù)，擔(dān)保法第九十一條規(guī)定定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%;對(duì)于數(shù)額過高或過低的，法院和仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求有權(quán)予以適當(dāng)增減。

(二)約定賠償責(zé)任與法定賠償責(zé)任之間的適用關(guān)系

合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的是違約損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍＿`約金與違約定金都是當(dāng)事人約定的違約賠償方式。此外，在有的房屋買賣合同中，當(dāng)事人還有可能約定其他非典型的違約損害賠償?shù)挠?jì)算方法。約定賠償責(zé)任與法定賠償責(zé)任在適用關(guān)系上有如下一些問題：首先，在適用順序上。在存在約定賠償責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)依意思自治原則優(yōu)先適用合同中的約定賠償責(zé)任。約定賠償責(zé)任往往有其特有功能。違約金是預(yù)先確定的責(zé)任計(jì)算方式，避免計(jì)算損失的范圍和舉證的困難。定金除了填補(bǔ)違約損失外，還具有預(yù)付款和懲罰性賠償?shù)墓δ?。其次，是否可以并用。違約金與定金在功能中存在競合，不可并用，可以選擇適用，但約定賠償責(zé)任與法定賠償責(zé)任可以并用。并用的前提是違約金、定金以及其他非典型約定賠償不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失，受害方仍可要求賠償損失。再次，是否可以約定排除法定賠償責(zé)任?在審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到房地產(chǎn)買賣合同約定，違約方承擔(dān)定金責(zé)任后，守約方不可進(jìn)一步追究違約方其他違約責(zé)任。對(duì)此，按照合同意思自治的原則，當(dāng)事人有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)處分權(quán)利，當(dāng)事人在合同中承諾今后互不追究對(duì)方其他違約責(zé)任，實(shí)際上是預(yù)先拋棄追究對(duì)方當(dāng)事人其他違約責(zé)任的權(quán)利，屬于權(quán)利處分行為，處分后果只涉及當(dāng)事人雙方的利益，不存在損害社會(huì)公益和第三人權(quán)利的情況;并且，該約定在買賣雙方任何一方違約的情況下都同樣適用，雙方的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，也不存在利用格式條款限制對(duì)方主要權(quán)利的嫌疑，該約定應(yīng)為有效約定。