民法總則出現的問題主要有哪些?

(一)存在較多的制度缺失

“作為法典起草的基本方針，是制定一部簡明的法典還是一部詳細的法典，一部抽象的法典還是一部具體的法典，這是困擾法典起草者的大問題。”[21]就此問題，在我國民法典編纂中，也存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，民法典應當定位為民事基本法，總體上比較抽象原則，具體的問題留給司法解釋和學說。另一種觀點認為，民法典編纂應當強調法典中心主義，盡可能發揮其規范作用，避免失去其私法一般法的地位。雖然哪一種觀點更有利于我國的法治建設，還有進一步思考的空間。但筆者更傾向于后一種觀點。民法典編纂的最初目的就是要實現法典中心主義，這也就意味著，我們要注重民法典作為私法一般法的地位，其應當規定民法的基本內容。[22]如果民法總則過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。

從法典中心主義和民事立法體系化的要求出發，我們的民法典應當“最大范圍內盡可能地就所有的民事事項作出規范”，[23]就私法關系“作通盤完整的規范”。[24]比較遺憾的是，我國《民法總則》在諸多問題上并沒有做出規定，從而導致較多的制度缺失。當然，就制度和規則的缺失與否的確定，學者之間也難以取得共識。筆者依據自己對于民法總則制度和社會生活實踐的理解，認為，目前的《民法總則》存在如下制度缺失，必須強調的是，這一認識也可能存在一定的主觀性。具體來說，筆者所認為的制度缺失主要包括：

1、第一章“基本規定”。本章第10條就民法的法源作出了規定，改變了《民法通則》第6條以“政策”作為法源的做法，值得肯定。但是，僅規定了法律和習慣(實際上應為習慣法)是民法的法源，但是，沒有明確如果沒有習慣，法官依據何種法律淵源(如法理)進行裁判。另外，本章對于法律解釋規則沒有做出規定，這就無法有效地指引和規范法官的裁判行為。

2、第二章“自然人”。本章對于自然人的規定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是沒有規定限制民事行為能力人的法定代理人不同意或不追認時的救濟措施(參見臺灣地區“民法”第 15-2 條第4款)，法律上應當確立申請法院的同意或追認以代替法定代理人的同意或追認的制度，否則，無法保護限制民事行為能力人的利益。二是本章也沒有規定自然人的民事責任能力制度，這會給實踐帶來困擾。三是沒有明確遺囑監護中父母雙方指定的人不同時，如何遺囑監護人的確定規則(如以后死亡的父母一方的指定為準，參見《德國民法典》第1776條第2款)。四是沒有規定委托監護制度，無法有效回應我國存在大量留守兒童等社會現實。四是沒有規定監護人有正當理由時的辭任制度(參見《德國民法典》第1889條、《瑞士民法典》第383條、《日本民法典》第844條)，這不利于平衡監護人和被監護人的利益。五是缺失了監護監督人制度(參見《德國民法典》第1792條和第1799條、《日本民法典》第848條和第849條、《法國民法典》第420條)，這就無法回應現實中監護人怠于履行監護職責、濫用監護權的現象。六是缺失了財產代管人制作財產清冊的規則(參見《意大利民法典》第48條、《韓國民法典》第24條)，這可能不利于預防糾紛的發生，也不利于防止財產代管人濫用權利的行為。

3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是沒有規定社團罰的規則。社團罰,是指針對違反社團章程或做出其他違背社團利益行為的成員的紀律措施。[25]目前我國法律缺乏對社團罰的規范，造成了法律空白。二是沒有對捐助法人章程記載事項的要求。章程對于捐助法人具有特殊的意義。比較法上往往都對章程應記載的事項作出了規定(如《德國民法典》第81條、《意大利民法典》第16條、《日本民法典》第37條和第39條)。法律上應當特別強調章程的記載事項(如捐助法人的名稱、特定目的、財產和符合法律要求的組織機構設置)。三是業主團體的地位不明確。隨著我國民眾居住方式的改變，業主團體(而非業主委員會)成為社會中重要的組織，法律應當對其民事主體作出回應。四是公法財團法人制度的缺失。公法人的重要類型是公法財團(如社保基金)，如果“特別法人”基本上就是公法人，應當在此一節中規定公法財團。

4、第五章“民事權利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保護。雖然《民法總則》第185條就英雄烈士的人格利益保護作出了規定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保護還是一個制度上的空白。二是沒有規定人格權商品化的規則。在現代商業社會，人格權商品化(包括死者人格要素的商品化)是重要的民事關系，如果民法典不設置人格權法編，就應當在總則中的人格權制度中予以規定。三是缺失了無因管理制度的具體規則。無因管理制度是比較復雜的制度，如果未來民法典分則編不再規范無因管理，而總則部分僅設一條(第121條)對其進行規范，是遠遠無法適應社會生活的需要的。四是缺失了不當得利制度的具體規則。與無因管理制度類似，不當得利制度也包含了諸多的具體規則，如果未來民法典分則編不再規范不當得利制度，僅靠目前總則中的一個條文(第122條)，無法有效規范當事人之間的關系，也無法實現本法第1條確立的“調整民事關系”的立法目的。

5、第六章“民事法律行為”。本章的制度缺失主要表現為：一是民事法律行為制度對于準民事法律行為的準用規則。二是沒有明確完全民事行為能力人暫時無意識或精神錯亂中所實施的法律行為的無效的規則(參見《德國民法典》第105條第2款、臺灣地區“民法”第 75條)。三是缺失了限制行為能力人沒有得到法定代理人同意所實施的單方行為無效的規則(參見《德國民法典》第111條、臺灣地區“民法”第78條)。四是沒有規定真意保留的規則(參見《德國民法典》第116條、《日本民法典》第93條、《韓國民法典》第107條、臺灣地區“民法”第86條)。五是沒有規定戲謔表示的規則(參見《德國民法典》第118條)。六是缺失了無效法律行為的轉換規則(參見《德國民法典》第140條、臺灣地區“民法”第112條)。七是沒有規定民事法律行為附不法條件、附不能條件、附既成條件的規則(參見《日本民法典》第131條至133條、《韓國民法典》第151條)。八是欠缺附條件和附期限法律行為中當事人應當取得的權益的保護和處分的規則(參見《德國民法典》第160條、《日本民法典》第128條和第129條、《韓國民法典》第148和第149條)。

6、第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是沒有明確代理的適用范圍可以擴大到準法律行為的規則。二是沒有規定法定代理中的共同代理規則。三是沒有規定代理行為瑕疵的認定規則，即原則上就代理人予以確定(參見《德國民法典》第166條、《日本民法典》第101條、臺灣地區“民法”第105條)。四是缺失了法定代理中的復代理規則(參見《日本民法典》第106條、《韓國民法典》第122條)。五是沒有規范借名實施的法律行為(即經過出名人的允許)和冒名實施的法律行為(即未經出名人的允許)，導致無法對社會問題做出有效回應。

7、第八章“民事責任”。本章的制度缺失主要包括：一是沒有規定自助的規則(參見《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務法》第52條、我國臺灣地區“民法典”第151條)，這不利于民眾的自力救濟。二是缺失了請求權競合的一般性規則，目前僅在第186條規定了侵權責任和違約責任的競合，對于其他請求權競合(如不當得利返還請求權和侵權損害賠償請求權的競合)卻沒有規范。

8、第九章“訴訟時效”和第十章“期間計算”。這兩章的制度缺失主要包括：一是沒有明確規定基于身份關系而發生的不以財產利益為內容的請求權不適用訴訟時效(參見《德國民法典》第194條、《俄羅斯民法典》第208條)。二是沒有明確規定夫妻關系是時效中止的事由(參見《法國民法典》第2236條、《意大利民法典》第2941條)，這不利于司法實踐的統一。三是沒有就人身損害賠償請求權規定較長的訴訟時效期間(如10年，參見《德國民法典》第197條)，[26]以強化民法的人文關懷。四是沒有就期間的自然計算法作出規定。自然計算法，是指依據時間單位以計算時間的方法。我國《民法通則意見》第198條第1款對此作出了規定，[27]遺憾的是，《民法總則》第十章基本上是就歷法計算法作出的規定，而缺失了自然計算法的規則。

(二)存在一些法律體系化方面的欠缺

民法典編纂的重要任務之一就是要實現民事立法的體系化。民法典編纂中要實現的體系化可以從兩個方面理解：一是形成外在體系。二是形成內在體系。外在體系，是指以一定的邏輯方式對從各種生活事實層面抽象所得的法的概念、制度加以建構的體系;而內在體系，是指反映民法內在論證關聯的根本價值取向體系。[28]簡言之，外在體系是制度規則體系，而在體系是價值體系。

就推動民法外在體系的形成方面，《民法總則》存在如下問題：

1、民法典總則編與分則各編的協調存在一定的問題。《民法總則》應當與民法典的各個分編共同組成有機的整體。但是，《民法總則》在一定程度上未能很好地與分則編協調。例如，本法就物權規定了物權法定原則(第116條)，還明確了物權的客體(第115條)，但這些內容原本屬于民法典物權法編的固有內容，總則中的規定難免與未來民法典的物權法編發生重復。再如，就民事法律行為而言，其是否適用、如何適用于未來婚姻家庭法編中的身份行為，《民法總則》也沒有予以明確。

2、提取公因式的立法技術貫徹不徹底。在外在體系方面，我國立法機關明確了，民法典編纂要采取提取公因式模式，[29]但是，在民法總則立法中，有時卻沒有貫徹這一立法技術。例如，在法人制度中，本法采營利法人和非營利法人的分類，這就導致無法就各類法人的組織和運行提取共同的規則，因為非營利法人和特別法人中既有社團也有財團。整體上，法人制度的規則比較凌亂，這與其沒有貫徹提供公因式模式有關。再如，民事權利章中的諸多規定也基本上是對個別權利的宣示，難謂分則編中的共同性規則。

3、規則與規則之間的內在關聯性也不明確。例如，《民法總則》第184條規定了自愿實施緊急救助的免責規則，但是，這一規則似乎應當似乎無因管理制度(第121條)的組成部分，但本法并沒有予以明確。再如，本法第185條確立的保護英雄烈士等人格利益的規則，應當是自然人人格權制度的組成部分，置于第110條之后比較妥當。

另外，在推動形成民法的內在體系，《民法總則》也存在一些不足，主要表現在：

1、民法基本原則和規則有時存在沖突。例如，《民法總則》在第3條的位置特別強調了私權神圣原則，但是，這一原則卻與本法第196條中確立的非登記動產的返還求權適用3年訴訟時效期間的規則存在內在沖突。在德國法上，其民法典第197條規定非登記動產的返還請求權適用30年的訴訟時效期間。通過比較不難看出，本法第196條的規定無法貫徹私權神圣原則。

2、規則之間有時存在沖突。例如，本法在多處明確了監護制度中應當堅持的被監護人利益最大化的原則(第31條、第35條)，但是，在第27條和第28條又明確了具有監護資格的人應當“按順序擔任監護人”，這并不符合被監護人利益最大化的原則。從比較法上的經驗來看，日本和我國臺灣地區都曾在立法中明確了擔任監護人的順序，后來認為這些規定不利于被監護人利益的保護，都在修法時予以廢止。[30]再如，《民法總則》就可撤銷民事法律行為，明確了其不可變更，以尊重私法自治;但是，就撤銷權的行使卻仍然要求通過訴訟或仲裁的方式(如第147條、第148條、第150條)，這又不當地限制了私法自治。

《民法總則》之所以會存在體系化上的問題，有諸多原因。其中一個原因大概是，一方面，其從實際問題出發，努力回應實踐中的問題。另一方面，又從體系出發進行規則的擬定和制度的構建。例如，兩戶制度是從問題出發、從尊重既存事實出發進行的制度設計，而自然人、法人和非法人組織的制度是從體系出發進行的制度設計。但是，兩戶是屬于自然人、法人還是非法人組織，就不甚明確。再如，見義勇為(第183條)是從現實問題出發擬定的條文，而無因管理制度(第121條)則是從債法的體系出發所作的規定，目前的規定使得兩個規則存在一定的不一致。

民法總出現的這些問題在短時間之內也沒有很好的解決辦法了，畢竟民法總則是要考慮全大局的，我國龐大的社會關系需要民法總則奠定基本的法律依據來維持基本的社會秩序。正因為民法總則存在制度上的缺失，所以審理很多民事糾紛比較耗費時間的原因也在于，民法總則上的規定有些模棱兩可。

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