2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，其中第20條規(guī)定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的;知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。”此規(guī)定的出臺不會終結(jié)嫖宿幼女罪的存廢之爭，但會將本來就處于風(fēng)口浪尖的奸淫幼女與嫖宿幼女罪間關(guān)系的探討再次推向白熱化。《意見》第20條與刑法相關(guān)條文之間本質(zhì)上構(gòu)成何種關(guān)系?其究竟帶給司法實務(wù)什么樣的指導(dǎo)精神?對其進一步解釋又能從多大程度上厘清奸淫幼女與嫖宿幼女罪的關(guān)系?筆者結(jié)合對《意見》第20條的釋義，從兩罪的法定刑配置以及司法實務(wù)中法官運用自由裁量權(quán)量刑的視角對奸淫幼女和嫖宿幼女罪的關(guān)系進行論證與梳理。

一、嫖宿幼女罪存廢之我見

有關(guān)刑法第三百六十條第二款規(guī)定之嫖宿幼女罪與刑法第二百三十六條第二款規(guī)定之“與不滿十四周歲幼女發(fā)生性關(guān)系”所構(gòu)成的強奸罪中特殊形式一一奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系，刑事理論與實務(wù)界一直在進行著廣泛而深入的探討。因為嫖宿幼女罪有一個明顯的特征是幼女賣淫是出于自愿，而幼女的自愿屬于身心發(fā)育尚未成熟的情況下基于不完全的意識和意志的選擇，從而無法區(qū)別于強奸罪中的奸淫幼女;且在先人為主地認(rèn)為奸淫幼女型強奸罪有死刑必然重于嫖宿幼女罪的前提下，加之人們認(rèn)為嫖宿幼女罪中賣淫女的身份是對幼女的侮辱，最終使嫖宿幼女罪的廢除論觀點充斥學(xué)術(shù)圈內(nèi)外。對此，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該明確：廢除嫖宿幼女罪的理由是歸結(jié)于該罪名的存在從根本上導(dǎo)致了司法不公，還是僅因為嫖宿幼女行為本身就能在奸淫幼女中得以解決，因而使嫖宿幼女罪喪失了獨立存在的必要性?如果是因為前者，嫖宿幼女罪當(dāng)然該被廢除。目前，廢除論中最為激烈的觀點就是認(rèn)為嫖宿幼女罪處罰較奸淫幼女型強奸罪輕，因而使嫖宿幼女罪成為某些權(quán)貴的“保護傘”，易造成出罪或輕判現(xiàn)象。如果是因為后者，筆者認(rèn)為廢除嫖宿幼女罪并非迫不及待、非做不可。如果嫖宿幼女罪的存在有其獨立保護的法益和針對的現(xiàn)實領(lǐng)域，且不會因為該罪名的存在就造成最終的罪刑不相適應(yīng)，那么，保留嫖宿幼女罪并無大礙。目前，亟待研究的問題是如何正確解讀法條，通過對法條的適用給出指導(dǎo)性意見，以期達到司法公正之效果。

二、從嫖宿幼女罪的獨立存在價值辨析其與奸淫幼女的關(guān)系

(一)嫖宿幼女罪之立法保護目的與獨立存在價值刑法第三百六十條第二款規(guī)定，嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。此條文即刑法對嫖宿幼女罪的規(guī)定。

該罪設(shè)置于“妨害社會管理秩序罪”一章中，顯然，嫖宿幼女罪所要保護的法益和強奸罪所要保護的法益是不完全一致的。

嫖宿幼女罪立法保護的法益本身是復(fù)雜的，除了包括幼女的性自由權(quán)與健康成長的安全之外，還應(yīng)當(dāng)包括社會管理秩序，具體是指國家對社會行為中妨害風(fēng)化現(xiàn)象予以取締、制約、懲罰而形成的管理秩序。從社會現(xiàn)實來看，的確有部分從事賣淫活動的女性年齡未滿十四周歲，這一現(xiàn)象不以主觀臆想為轉(zhuǎn)移地造成了對某種法益侵害的客觀性、典型性、集中性。嫖宿幼女罪的存在并非給幼女貼上了“賣淫女”標(biāo)簽，而是先有這一客觀現(xiàn)實，再有基于對某種法益的特殊保護才設(shè)立的罪名，這種客觀現(xiàn)實并不會因為廢除了這個罪名就消失。相反，我國刑法并沒有將一般的嫖宿十四周歲以上婦女的行為規(guī)定為犯罪，不規(guī)定為犯罪的原因是社會危害性的程度未達到需要用刑罰手段制裁的程度，所以，設(shè)立嫖宿幼女罪的初衷是體現(xiàn)對這一行為的重點規(guī)范，區(qū)別于嫖宿一般婦女的行為。本來賣淫行為就是對社會風(fēng)化和管理秩序的破壞，加之賣淫女屬于幼女，使得這種嫖宿行為本身對社會倫理與風(fēng)化的侵害更大，故而建立一種特別的刑法保護，更能夠體現(xiàn)刑法的保障機能。

由此可見，嫖宿幼女罪立法所保護的法益是雙重的，既有幼女的性權(quán)利，也有社會管理秩序。而奸淫幼女只侵害了被害人的性權(quán)利，而無法體現(xiàn)出對社會管理秩序的侵害。因此，嫖宿幼女罪具有作為一個獨立罪名存在的價值。

(二)嫖宿幼女罪的本質(zhì)特征與構(gòu)成條件

根據(jù)嫖宿幼女罪的立法保護目的將嫖宿幼女罪的本質(zhì)特征集中在“嫖宿”之上，對嫖宿行為進行合乎邏輯的解釋，是指行為人以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫女發(fā)生性交或者實施類似性交的行為。根據(jù)這個本質(zhì)特征，可以將嫖宿幼女罪的構(gòu)成條件界定為：

1.嫖宿行為以對方正在進行賣淫活動為前提。嫖宿行為本質(zhì)上存在賣淫與交付財物獲取性服務(wù)的對當(dāng)關(guān)系，而與被嫖宿方是否是賣淫女的身份無關(guān)，與行為人是否給予了財物無關(guān)，與嫖宿者是否實際兌現(xiàn)了對價無關(guān)，核心是強調(diào)女性將性行為作為商品進行買賣交易的活動，且主觀上就以實現(xiàn)性交易為目的。

2.女性基于自愿賣淫。這里的自愿并非結(jié)合了對行為人身心發(fā)展程度的考察，而是強調(diào)區(qū)別于非自愿賣淫，故可將嫖宿解釋為一種以金錢或者其他財物獲取他人自愿性服務(wù)的行為。具體可將嫖宿幼女罪得以存在的賣淫行為分為以下情形：行為人在賣淫場所內(nèi)要求或者主動接受幼女的性服務(wù)并與之發(fā)生性關(guān)系，或者幼女以獲取財物為目的主動引誘行為人為其提供性服務(wù)的行為，屬于嫖宿幼女行為;如果幼女主動引誘行為人為其提供性服務(wù)換取金錢而行為人嫖宿的，不論是否在賣淫場所嫖宿，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成嫖宿幼女行為;反之，在賣淫場所內(nèi)幼女本身因其所處環(huán)境已具備提供性服務(wù)換取錢財?shù)哪康模灰着皇菫樗藦娖冗M入賣淫場所提供性服務(wù)，行為人嫖宿該幼女的行為就構(gòu)成嫖宿幼女行為。

(三)嫖宿幼女罪與奸淫幼女的關(guān)系辨析

關(guān)于嫖宿幼女罪與強奸罪的關(guān)系，理論上存在互斥說和法條競合說的爭議。互斥說認(rèn)為，只要幼女有賣淫的故意并向行為人提供性服務(wù)，即構(gòu)成嫖宿幼女罪，構(gòu)成嫖宿幼女罪排斥強奸罪的構(gòu)成;②法條競合說認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強奸罪構(gòu)成法條競合的關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的處斷原則，由于嫖宿幼女罪的法定刑起點更高，且最高限高于強奸罪第一檔法定刑最高限，故而在沒有出現(xiàn)強奸罪從重處罰情節(jié)下，應(yīng)當(dāng)以更重的嫖宿幼女罪定罪處罰，若嫖宿幼女中又有強奸罪的從重處罰情節(jié)，則以強奸罪定罪并在第二個幅度中量刑。③

筆者同意后一種觀點，幼女對于性自由權(quán)的處分和選擇是不具備充分的認(rèn)識的，其同意為嫖宿者提供性

服務(wù)的行為也因此而存在主觀上同意的意思支配性。因而，嫖宿幼女罪的行為要素本身完全符合奸淫幼女的行為要素(無論幼女同意與否，與幼女發(fā)生性關(guān)系都符合強奸罪的犯罪構(gòu)成)，在此情況下該罪的全部犯罪構(gòu)成為強奸罪所包涵，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪形成了法條競合關(guān)系。那么，在嫖宿幼女行為中出現(xiàn)了強奸罪中的從重處罰情節(jié)，如造成幼女重傷、死亡或者與多人共同嫖宿幼女或者嫖宿幼女多人的情形時，仍然符合強奸罪的犯罪構(gòu)成。

三、《意見》第20條之解讀

《意見》第20條規(guī)定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的;知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。”筆者將把該條文分為兩個部分予以解讀。

(一)“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系”與嫖宿幼女行為的區(qū)別

《意見》第20條中“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系”的行為本身就只符合奸淫幼女型強奸罪的犯罪構(gòu)成，不符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成，但是這種行為在行為特征上與嫖宿幼女存在相當(dāng)高的相似度，容易混淆為嫖宿幼女中“以給付財物為手段獲得幼女性服務(wù)”的特點。兩者的區(qū)別關(guān)鍵是要扣緊是否有賣淫活動發(fā)生。前文已述，賣淫活動并不以行為人是否給予財物為特征，也不以對方是否是賣淫女為要件，而是以是否有將性行為作為商品的對向交易發(fā)生。這就需要重點考察該幼女的主觀目的是否以此為內(nèi)容。

如果幼女受到金錢引誘后同意與行為人發(fā)生性關(guān)系，但并不將發(fā)生性行為作為商品出賣，即使接受了行為人的金錢誘餌，行為人的行為也不符合嫖宿幼女的特征。如果“賣淫女”受到行為人金錢財物誘惑而與之發(fā)生性行為，仍然需要扣緊該幼女是否具有“提供性服務(wù)換取對價”的目的。當(dāng)然，若在賣淫場合很難證明該“賣淫女”本次不是以此為目的，因而證明難度較大;若在非賣淫場合提供了合理性證據(jù)排除了這一目的情況下，則可認(rèn)定該行為不是嫖宿幼女的性質(zhì)。

由此可見，《意見》第20條的前半部分并沒有超越刑法對奸淫幼女和嫖宿幼女罪的界定，也沒有否定立法中嫖宿幼女罪的存在，只是從司法操作的角度在證據(jù)上給予認(rèn)定的指導(dǎo)。

(二)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而

仍與之發(fā)生性關(guān)系”的行為不符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成

《意見》第20條中“知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與之發(fā)生性關(guān)系”的行為可以理解為四種情形：第一種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，本次性行為也是該幼女被他人強迫實施賣淫;第二種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，但本次性行為是該幼女自愿賣淫;第三種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，而本次是行為人強迫該幼女實施性行為;第四種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，但本次性行為是該幼女自愿進行的非賣淫活動。

以上四種情況中第三種、第四種情況明顯不屬于嫖宿幼女行為，僅符合奸淫幼女型強奸罪的構(gòu)成。第一種情況中雖然行為人本人并非強迫幼女賣淫者，但是行為人明知此次性行為是該幼女基于被強迫的狀態(tài)下實施的，仍然不符合嫖宿幼女罪中的嫖宿性質(zhì)。第二種情況最易出現(xiàn)認(rèn)定上的差誤，雖然本次性行為該幼女是自愿賣淫的，但是該幼女如果遭受暴力或者其他威脅而被迫在賣淫場所賣淫，其遭受暴力或其他威脅已經(jīng)使得幼女處于孤立無援或者人身受到威脅的境地，故而幼女所做出的賣淫選擇本身為被迫而非自愿，其自愿從事賣淫行為的選擇應(yīng)當(dāng)歸于無效，因此在此種情況下行為人的行為本身仍然不符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成，僅符合奸淫幼女型強奸罪的犯罪構(gòu)成。四機關(guān)以《意見》的形式作出上述規(guī)定，并沒有突破立法對嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪犯罪構(gòu)成的設(shè)定，更沒有體現(xiàn)將嫖宿幼女行為按照奸淫幼女定罪處理的意思。《意見》只是從司法實務(wù)指導(dǎo)的角度對本身不屬于嫖宿幼女，僅符合奸淫幼女性質(zhì)的行為從證據(jù)特征上予以明確，防止實踐中將本來僅符合奸淫幼女的行為錯誤認(rèn)定為嫖宿幼女罪。

四、從法定刑配置與量刑均衡角度考察嫖宿幼女罪

存在之價值

通過前文論述已知，強奸罪和嫖宿幼女罪之間是法條競合關(guān)系，那么在競合情況下如何選擇罪名以及在不競合情況下定強奸罪又該如何運用司法自由裁量權(quán)達到量刑均衡，這是嫖宿幼女罪在目前立法中已然存在前提下正確對待兩罪的理性態(tài)度。

從法定刑配置上看，嫖宿幼女罪只有一個量刑幅度：五年至十五年有期徒刑;強奸罪有兩個量刑幅度，第一個是三年至十年有期徒刑，第二個是十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，第二個幅度只有在特定的五種從重處罰情節(jié)下才能選擇適用。因此，雖然嫖宿幼女罪沒有死刑，但是這個五年至十五年有期徒刑的配置遠高于強奸罪第一個幅度中三年至十年有期徒刑的配置，顯然定嫖宿幼女罪的處罰并非必然比定強奸罪更輕。且因為兩罪之間是競合關(guān)系，因此在嫖宿幼女中出現(xiàn)強奸罪中規(guī)定的五種從重處罰情節(jié)之一時仍然可以按照強奸罪來認(rèn)定。就此即可以推翻大-眾先人為主地認(rèn)為強奸罪重于嫖宿幼女罪的看法，認(rèn)為嫖宿幼女罪存在就會有出罪或輕判可能的觀點就可以不攻自破。筆者仍然強調(diào)不能脫離罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)來談?wù)撴嗡抻着锏拇媾c廢，當(dāng)我們把研究的視角定位于兩罪法定刑配置與兩罪間關(guān)系時，我們只會將關(guān)注點轉(zhuǎn)向司法實務(wù)中法官如何運用自由裁量權(quán)才能真正實現(xiàn)正義和公平問題，而不會糾結(jié)于對諸如“賣淫身份”是否侮辱了幼女等類似的討論。

1.在未出現(xiàn)強奸罪從重處罰情節(jié)下

(1)雖然強奸罪的法定刑是三年至十年有期徒刑，嫖宿幼女罪的法定刑是五年至十五年有期徒刑，但是法條競合情況下，為了達到罪刑相適應(yīng)，當(dāng)然應(yīng)該重法優(yōu)于輕法。因此，出現(xiàn)強奸罪和嫖宿幼女罪的競合行為時選擇量刑的起刑點就應(yīng)該是五年有期徒刑。

(2)而在上述情形下選擇量刑的最高限不應(yīng)該超過十年有期徒刑。因為根據(jù)《意見》第20條提出的“明知幼女被強迫賣淫仍與幼女發(fā)生性關(guān)系”的以強奸罪定罪處罰，由于從主觀惡性和客觀危害性來看強迫幼女賣淫的行為都較幼女自愿賣淫的行為更重，那么幼女自愿賣淫構(gòu)成的嫖宿幼女罪最高刑就不能超過強迫賣淫構(gòu)成的強奸罪的法定最高刑，又因為強奸罪第一個幅度中法定刑上限是十年有期徒刑，所以出現(xiàn)強奸罪和嫖宿幼女罪的競合行為時選擇量刑的最高限是十年有期徒刑。

(3)在上述競合情形下，在五年至十年的法定刑中選擇宣告刑，這個幅度處于嫖宿幼女罪和強奸罪第一個幅度的重合狀態(tài)，那么應(yīng)該根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，最后以嫖宿幼女罪定罪論處。當(dāng)然，在非競合情形下，若只符合強奸罪，自然只能以強奸罪認(rèn)定，而選擇的法定刑幅度與具體的強奸行為對象是否為幼女有關(guān)。

(4)與(2)同理，既然幼女自愿賣淫情況下定嫖宿幼女罪起刑就是五年有期徒刑，那么強迫幼女賣淫構(gòu)成的強奸罪量刑的起點也至少是五年有期徒刑，這應(yīng)該成為司法實務(wù)中法官運用自由裁量權(quán)的限制規(guī)則。

(5)根據(jù)(1)得出幼女自愿賣淫下定的最低刑是五年有期徒刑，那么一般奸淫幼女行為，包括強迫實施和經(jīng)同意實施的行為都應(yīng)該高于幼女自愿賣淫時選擇的法定刑。因為經(jīng)幼女同意實施性行為(但未支付對價)的社會危害性從邏輯推理上應(yīng)該重于幼女自愿賣淫(行為人支付了對價)的社會危害性，因此前者雖然定的是強奸罪，但法定刑的選擇不能低于五年有期徒刑。強迫實施奸淫幼女行為理所當(dāng)然更要在五年有期徒刑之上選擇了。這就可以推出一個結(jié)論：強奸罪中只要受害人是幼女，在未出現(xiàn)從重處罰情節(jié)下，法定刑的選擇都應(yīng)該在五年有期徒刑以上，雖然法定刑最低限是三年有期徒刑，但這不應(yīng)該適用于受害人是幼女的情況。

2.在出現(xiàn)強奸罪五種從重處罰情節(jié)之一時

在嫖宿幼女和強奸競合情況下最高法定刑只能選擇十年有期徒刑，那么嫖宿幼女罪的法定刑中十年至十五年有期徒刑的規(guī)定應(yīng)該適用于嫖宿幼女罪中出現(xiàn)了強奸罪從重處罰情節(jié)的情況。而強奸罪的第二個幅度是十年以上有期、無期、死刑，那么在兩罪競合情況下如果選擇的宣告刑在十年至十五年有期徒刑，那么根據(jù)法條競合特別法優(yōu)于普通法的原則以嫖宿幼女罪認(rèn)定。如果競合行為從罪刑相適應(yīng)角度認(rèn)為有期徒刑已經(jīng)不足以懲治犯罪，而應(yīng)該處以無期或者死刑，那么根據(jù)重法優(yōu)于輕法原則以強奸罪定罪論處。當(dāng)然如果行為不符合競合關(guān)系，只構(gòu)成強奸罪，就應(yīng)該直接定強奸罪，在十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑中選擇。

綜上，筆者認(rèn)為強奸罪與嫖宿幼女罪之間是刑法中很常見的法條競合的關(guān)系，嫖宿幼女罪的獨立存在有其特殊保護的法益，不會因為嫖宿幼女罪的存在而導(dǎo)致強奸行為出罪情況的發(fā)生。嫖宿幼女罪與強奸罪的法定刑本身并不存在直接的刑罰輕重的比較，對行為定罪處罰的理性做法是首先從罪刑相適應(yīng)的角度選擇均衡的量刑，而罪名只是輔助確定量刑的合理理由。