2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，其中第20條規定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的;知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。”此規定的出臺不會終結嫖宿幼女罪的存廢之爭，但會將本來就處于風口浪尖的奸淫幼女與嫖宿幼女罪間關系的探討再次推向白熱化。《意見》第20條與刑法相關條文之間本質上構成何種關系?其究竟帶給司法實務什么樣的指導精神?對其進一步解釋又能從多大程度上厘清奸淫幼女與嫖宿幼女罪的關系?筆者結合對《意見》第20條的釋義，從兩罪的法定刑配置以及司法實務中法官運用自由裁量權量刑的視角對奸淫幼女和嫖宿幼女罪的關系進行論證與梳理。

一、嫖宿幼女罪存廢之我見

有關刑法第三百六十條第二款規定之嫖宿幼女罪與刑法第二百三十六條第二款規定之“與不滿十四周歲幼女發生性關系”所構成的強奸罪中特殊形式一一奸淫幼女型強奸罪的關系，刑事理論與實務界一直在進行著廣泛而深入的探討。因為嫖宿幼女罪有一個明顯的特征是幼女賣淫是出于自愿，而幼女的自愿屬于身心發育尚未成熟的情況下基于不完全的意識和意志的選擇，從而無法區別于強奸罪中的奸淫幼女;且在先人為主地認為奸淫幼女型強奸罪有死刑必然重于嫖宿幼女罪的前提下，加之人們認為嫖宿幼女罪中賣淫女的身份是對幼女的侮辱，最終使嫖宿幼女罪的廢除論觀點充斥學術圈內外。對此，筆者認為，首先應該明確：廢除嫖宿幼女罪的理由是歸結于該罪名的存在從根本上導致了司法不公，還是僅因為嫖宿幼女行為本身就能在奸淫幼女中得以解決，因而使嫖宿幼女罪喪失了獨立存在的必要性?如果是因為前者，嫖宿幼女罪當然該被廢除。目前，廢除論中最為激烈的觀點就是認為嫖宿幼女罪處罰較奸淫幼女型強奸罪輕，因而使嫖宿幼女罪成為某些權貴的“保護傘”，易造成出罪或輕判現象。如果是因為后者，筆者認為廢除嫖宿幼女罪并非迫不及待、非做不可。如果嫖宿幼女罪的存在有其獨立保護的法益和針對的現實領域，且不會因為該罪名的存在就造成最終的罪刑不相適應，那么，保留嫖宿幼女罪并無大礙。目前，亟待研究的問題是如何正確解讀法條，通過對法條的適用給出指導性意見，以期達到司法公正之效果。

二、從嫖宿幼女罪的獨立存在價值辨析其與奸淫幼女的關系

(一)嫖宿幼女罪之立法保護目的與獨立存在價值刑法第三百六十條第二款規定，嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。此條文即刑法對嫖宿幼女罪的規定。

該罪設置于“妨害社會管理秩序罪”一章中，顯然，嫖宿幼女罪所要保護的法益和強奸罪所要保護的法益是不完全一致的。

嫖宿幼女罪立法保護的法益本身是復雜的，除了包括幼女的性自由權與健康成長的安全之外，還應當包括社會管理秩序，具體是指國家對社會行為中妨害風化現象予以取締、制約、懲罰而形成的管理秩序。從社會現實來看，的確有部分從事賣淫活動的女性年齡未滿十四周歲，這一現象不以主觀臆想為轉移地造成了對某種法益侵害的客觀性、典型性、集中性。嫖宿幼女罪的存在并非給幼女貼上了“賣淫女”標簽，而是先有這一客觀現實，再有基于對某種法益的特殊保護才設立的罪名，這種客觀現實并不會因為廢除了這個罪名就消失。相反，我國刑法并沒有將一般的嫖宿十四周歲以上婦女的行為規定為犯罪，不規定為犯罪的原因是社會危害性的程度未達到需要用刑罰手段制裁的程度，所以，設立嫖宿幼女罪的初衷是體現對這一行為的重點規范，區別于嫖宿一般婦女的行為。本來賣淫行為就是對社會風化和管理秩序的破壞，加之賣淫女屬于幼女，使得這種嫖宿行為本身對社會倫理與風化的侵害更大，故而建立一種特別的刑法保護，更能夠體現刑法的保障機能。

由此可見，嫖宿幼女罪立法所保護的法益是雙重的，既有幼女的性權利，也有社會管理秩序。而奸淫幼女只侵害了被害人的性權利，而無法體現出對社會管理秩序的侵害。因此，嫖宿幼女罪具有作為一個獨立罪名存在的價值。

(二)嫖宿幼女罪的本質特征與構成條件

根據嫖宿幼女罪的立法保護目的將嫖宿幼女罪的本質特征集中在“嫖宿”之上，對嫖宿行為進行合乎邏輯的解釋，是指行為人以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫女發生性交或者實施類似性交的行為。根據這個本質特征，可以將嫖宿幼女罪的構成條件界定為：

1.嫖宿行為以對方正在進行賣淫活動為前提。嫖宿行為本質上存在賣淫與交付財物獲取性服務的對當關系，而與被嫖宿方是否是賣淫女的身份無關，與行為人是否給予了財物無關，與嫖宿者是否實際兌現了對價無關，核心是強調女性將性行為作為商品進行買賣交易的活動，且主觀上就以實現性交易為目的。

2.女性基于自愿賣淫。這里的自愿并非結合了對行為人身心發展程度的考察，而是強調區別于非自愿賣淫，故可將嫖宿解釋為一種以金錢或者其他財物獲取他人自愿性服務的行為。具體可將嫖宿幼女罪得以存在的賣淫行為分為以下情形：行為人在賣淫場所內要求或者主動接受幼女的性服務并與之發生性關系，或者幼女以獲取財物為目的主動引誘行為人為其提供性服務的行為，屬于嫖宿幼女行為;如果幼女主動引誘行為人為其提供性服務換取金錢而行為人嫖宿的，不論是否在賣淫場所嫖宿，都應當構成嫖宿幼女行為;反之，在賣淫場所內幼女本身因其所處環境已具備提供性服務換取錢財的目的，只要幼女不是為他人強迫進入賣淫場所提供性服務，行為人嫖宿該幼女的行為就構成嫖宿幼女行為。

(三)嫖宿幼女罪與奸淫幼女的關系辨析

關于嫖宿幼女罪與強奸罪的關系，理論上存在互斥說和法條競合說的爭議?；コ庹f認為，只要幼女有賣淫的故意并向行為人提供性服務，即構成嫖宿幼女罪，構成嫖宿幼女罪排斥強奸罪的構成;②法條競合說認為，嫖宿幼女罪與強奸罪構成法條競合的關系，按照重法優于輕法的處斷原則，由于嫖宿幼女罪的法定刑起點更高，且最高限高于強奸罪第一檔法定刑最高限，故而在沒有出現強奸罪從重處罰情節下，應當以更重的嫖宿幼女罪定罪處罰，若嫖宿幼女中又有強奸罪的從重處罰情節，則以強奸罪定罪并在第二個幅度中量刑。③

筆者同意后一種觀點，幼女對于性自由權的處分和選擇是不具備充分的認識的，其同意為嫖宿者提供性

服務的行為也因此而存在主觀上同意的意思支配性。因而，嫖宿幼女罪的行為要素本身完全符合奸淫幼女的行為要素(無論幼女同意與否，與幼女發生性關系都符合強奸罪的犯罪構成)，在此情況下該罪的全部犯罪構成為強奸罪所包涵，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪形成了法條競合關系。那么，在嫖宿幼女行為中出現了強奸罪中的從重處罰情節，如造成幼女重傷、死亡或者與多人共同嫖宿幼女或者嫖宿幼女多人的情形時，仍然符合強奸罪的犯罪構成。

三、《意見》第20條之解讀

《意見》第20條規定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的;知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。”筆者將把該條文分為兩個部分予以解讀。

(一)“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系”與嫖宿幼女行為的區別

《意見》第20條中“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系”的行為本身就只符合奸淫幼女型強奸罪的犯罪構成，不符合嫖宿幼女罪的犯罪構成，但是這種行為在行為特征上與嫖宿幼女存在相當高的相似度，容易混淆為嫖宿幼女中“以給付財物為手段獲得幼女性服務”的特點。兩者的區別關鍵是要扣緊是否有賣淫活動發生。前文已述，賣淫活動并不以行為人是否給予財物為特征，也不以對方是否是賣淫女為要件，而是以是否有將性行為作為商品的對向交易發生。這就需要重點考察該幼女的主觀目的是否以此為內容。

如果幼女受到金錢引誘后同意與行為人發生性關系，但并不將發生性行為作為商品出賣，即使接受了行為人的金錢誘餌，行為人的行為也不符合嫖宿幼女的特征。如果“賣淫女”受到行為人金錢財物誘惑而與之發生性行為，仍然需要扣緊該幼女是否具有“提供性服務換取對價”的目的。當然，若在賣淫場合很難證明該“賣淫女”本次不是以此為目的，因而證明難度較大;若在非賣淫場合提供了合理性證據排除了這一目的情況下，則可認定該行為不是嫖宿幼女的性質。

由此可見，《意見》第20條的前半部分并沒有超越刑法對奸淫幼女和嫖宿幼女罪的界定，也沒有否定立法中嫖宿幼女罪的存在，只是從司法操作的角度在證據上給予認定的指導。

(二)“知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而

仍與之發生性關系”的行為不符合嫖宿幼女罪的犯罪構成

《意見》第20條中“知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與之發生性關系”的行為可以理解為四種情形：第一種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，本次性行為也是該幼女被他人強迫實施賣淫;第二種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，但本次性行為是該幼女自愿賣淫;第三種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，而本次是行為人強迫該幼女實施性行為;第四種情況是明知幼女是被他人強迫賣淫而長期從事賣淫活動，但本次性行為是該幼女自愿進行的非賣淫活動。

以上四種情況中第三種、第四種情況明顯不屬于嫖宿幼女行為，僅符合奸淫幼女型強奸罪的構成。第一種情況中雖然行為人本人并非強迫幼女賣淫者，但是行為人明知此次性行為是該幼女基于被強迫的狀態下實施的，仍然不符合嫖宿幼女罪中的嫖宿性質。第二種情況最易出現認定上的差誤，雖然本次性行為該幼女是自愿賣淫的，但是該幼女如果遭受暴力或者其他威脅而被迫在賣淫場所賣淫，其遭受暴力或其他威脅已經使得幼女處于孤立無援或者人身受到威脅的境地，故而幼女所做出的賣淫選擇本身為被迫而非自愿，其自愿從事賣淫行為的選擇應當歸于無效，因此在此種情況下行為人的行為本身仍然不符合嫖宿幼女罪的犯罪構成，僅符合奸淫幼女型強奸罪的犯罪構成。四機關以《意見》的形式作出上述規定，并沒有突破立法對嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪犯罪構成的設定，更沒有體現將嫖宿幼女行為按照奸淫幼女定罪處理的意思?！兑庖姟分皇菑乃痉▽崉罩笇У慕嵌葘Ρ旧聿粚儆阪嗡抻着瑑H符合奸淫幼女性質的行為從證據特征上予以明確，防止實踐中將本來僅符合奸淫幼女的行為錯誤認定為嫖宿幼女罪。

四、從法定刑配置與量刑均衡角度考察嫖宿幼女罪

存在之價值

通過前文論述已知，強奸罪和嫖宿幼女罪之間是法條競合關系，那么在競合情況下如何選擇罪名以及在不競合情況下定強奸罪又該如何運用司法自由裁量權達到量刑均衡，這是嫖宿幼女罪在目前立法中已然存在前提下正確對待兩罪的理性態度。

從法定刑配置上看，嫖宿幼女罪只有一個量刑幅度：五年至十五年有期徒刑;強奸罪有兩個量刑幅度，第一個是三年至十年有期徒刑，第二個是十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，第二個幅度只有在特定的五種從重處罰情節下才能選擇適用。因此，雖然嫖宿幼女罪沒有死刑，但是這個五年至十五年有期徒刑的配置遠高于強奸罪第一個幅度中三年至十年有期徒刑的配置，顯然定嫖宿幼女罪的處罰并非必然比定強奸罪更輕。且因為兩罪之間是競合關系，因此在嫖宿幼女中出現強奸罪中規定的五種從重處罰情節之一時仍然可以按照強奸罪來認定。就此即可以推翻大-眾先人為主地認為強奸罪重于嫖宿幼女罪的看法，認為嫖宿幼女罪存在就會有出罪或輕判可能的觀點就可以不攻自破。筆者仍然強調不能脫離罪刑均衡的標準來談論嫖宿幼女罪的存與廢，當我們把研究的視角定位于兩罪法定刑配置與兩罪間關系時，我們只會將關注點轉向司法實務中法官如何運用自由裁量權才能真正實現正義和公平問題，而不會糾結于對諸如“賣淫身份”是否侮辱了幼女等類似的討論。

1.在未出現強奸罪從重處罰情節下

(1)雖然強奸罪的法定刑是三年至十年有期徒刑，嫖宿幼女罪的法定刑是五年至十五年有期徒刑，但是法條競合情況下，為了達到罪刑相適應，當然應該重法優于輕法。因此，出現強奸罪和嫖宿幼女罪的競合行為時選擇量刑的起刑點就應該是五年有期徒刑。

(2)而在上述情形下選擇量刑的最高限不應該超過十年有期徒刑。因為根據《意見》第20條提出的“明知幼女被強迫賣淫仍與幼女發生性關系”的以強奸罪定罪處罰，由于從主觀惡性和客觀危害性來看強迫幼女賣淫的行為都較幼女自愿賣淫的行為更重，那么幼女自愿賣淫構成的嫖宿幼女罪最高刑就不能超過強迫賣淫構成的強奸罪的法定最高刑，又因為強奸罪第一個幅度中法定刑上限是十年有期徒刑，所以出現強奸罪和嫖宿幼女罪的競合行為時選擇量刑的最高限是十年有期徒刑。

(3)在上述競合情形下，在五年至十年的法定刑中選擇宣告刑，這個幅度處于嫖宿幼女罪和強奸罪第一個幅度的重合狀態，那么應該根據特別法優于普通法的原則，最后以嫖宿幼女罪定罪論處。當然，在非競合情形下，若只符合強奸罪，自然只能以強奸罪認定，而選擇的法定刑幅度與具體的強奸行為對象是否為幼女有關。

(4)與(2)同理，既然幼女自愿賣淫情況下定嫖宿幼女罪起刑就是五年有期徒刑，那么強迫幼女賣淫構成的強奸罪量刑的起點也至少是五年有期徒刑，這應該成為司法實務中法官運用自由裁量權的限制規則。

(5)根據(1)得出幼女自愿賣淫下定的最低刑是五年有期徒刑，那么一般奸淫幼女行為，包括強迫實施和經同意實施的行為都應該高于幼女自愿賣淫時選擇的法定刑。因為經幼女同意實施性行為(但未支付對價)的社會危害性從邏輯推理上應該重于幼女自愿賣淫(行為人支付了對價)的社會危害性，因此前者雖然定的是強奸罪，但法定刑的選擇不能低于五年有期徒刑。強迫實施奸淫幼女行為理所當然更要在五年有期徒刑之上選擇了。這就可以推出一個結論：強奸罪中只要受害人是幼女，在未出現從重處罰情節下，法定刑的選擇都應該在五年有期徒刑以上，雖然法定刑最低限是三年有期徒刑，但這不應該適用于受害人是幼女的情況。

2.在出現強奸罪五種從重處罰情節之一時

在嫖宿幼女和強奸競合情況下最高法定刑只能選擇十年有期徒刑，那么嫖宿幼女罪的法定刑中十年至十五年有期徒刑的規定應該適用于嫖宿幼女罪中出現了強奸罪從重處罰情節的情況。而強奸罪的第二個幅度是十年以上有期、無期、死刑，那么在兩罪競合情況下如果選擇的宣告刑在十年至十五年有期徒刑，那么根據法條競合特別法優于普通法的原則以嫖宿幼女罪認定。如果競合行為從罪刑相適應角度認為有期徒刑已經不足以懲治犯罪，而應該處以無期或者死刑，那么根據重法優于輕法原則以強奸罪定罪論處。當然如果行為不符合競合關系，只構成強奸罪，就應該直接定強奸罪，在十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑中選擇。

綜上，筆者認為強奸罪與嫖宿幼女罪之間是刑法中很常見的法條競合的關系，嫖宿幼女罪的獨立存在有其特殊保護的法益，不會因為嫖宿幼女罪的存在而導致強奸行為出罪情況的發生。嫖宿幼女罪與強奸罪的法定刑本身并不存在直接的刑罰輕重的比較，對行為定罪處罰的理性做法是首先從罪刑相適應的角度選擇均衡的量刑，而罪名只是輔助確定量刑的合理理由。