在司法實踐中,對販賣毒品罪的既未遂問題和犯罪引誘問題有較大的爭議,學術界也有不同的觀點。筆者只就司法實踐中販賣毒品的既未遂問題和犯罪引誘問題談談自已的幾點意見。
一、關于販賣毒品的既未遂問題
毒品犯罪既、未遂形態度正確判斷不僅關乎微觀點定罪量刑正確否,而且關系到刑法應當具有的正義價值能否實現、刑事法治的狀態能否造就得根本問題,具有理論和實踐的雙重價值。《刑法》第20條規定:“已經著手實施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是說“犯罪未得逞”是犯罪未遂區別于犯罪既遂的顯著標志。所謂犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之實行行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件。在這一概念的基礎上,對販賣毒品罪的既、未遂標準理論界存在不同的主張,實踐中處理較不一致。
第一種主張轉移說。認為販賣以毒品是否賣出成交即以毒品實際上轉移給買方為既遂。第二種主張契約說。認為買賣雙方意思達成一致,契約的達成為既遂,至于是否已經交貨或付款,在所不問。第三種主張實際行為說。認為只要實施了販賣毒品的行為就應視為完成犯罪過程是犯罪既遂。未遂則比較復雜,通常有幾種情況:A、販毒者販賣毒品未到手就被查獲;B、對盜竊、拾撿、受贈等以買進以外的手段獲得的毒品著手實施賣毒行為但尚未賣出就被查獲;C、誤假為真予以販賣的。第四種主張進入交易說,認為毒品是否進入交易是既、未遂的區分標準,至于是否已實際成交,是否獲利,均不影響既遂的成立。此外,還有人主張出手及控制說,認為行為人只要向他人賣出所有的毒品即可構成既遂;為了販賣而先行買進毒品,只要將毒品買到手和實際已控制該毒品,即為既遂,即使行為人在買賣毒品的過程中被現場抓獲均構成既遂。
上述幾種觀點中,第一種觀點將販賣毒品歸于過程行為犯(又稱過程犯),而第二,三種觀點將販賣毒品罪歸于舉動犯。第一種觀點主張的“毒品轉移說”使販賣毒品罪的既遂范圍過窄,故不可取;第二,三種觀點因主張只要實施購買或販賣毒品行為就是既遂,忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據的重要性,因為在毒品買賣雙方單純商談的場合,因缺少毒品買賣的證據,一般是很難認定其實施了購買或販賣毒品行為,可見這種觀點也存在不足。
筆者認為,販賣毒品的既遂與否,應以毒品是否進入交易環節為準。至于行為人是否已將毒品賣出獲利,或是否已實際轉移毒品,不影響本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成,則屬販賣毒品罪未遂。具體分析如下:
1、從販賣毒品行為特征來看,販賣毒品罪屬于舉動犯,不是過程犯。販賣毒品行為通常始于購買,單就購買毒品行為而論,其已具有雙面的社會危害性。一方面,購買毒品行為本身就意味著可能要出售毒品;另一方面,買大宗毒品往往是實施新的賣出行為的起點或必要前提,因而購買毒品行為同時包含了進一步危害社會的現實危險性;而賣出毒品是把購買毒品產生社會危害變為現實。由此可見,販賣毒品的過程的這兩個關聯行為均不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性,只要實施其中一個行為,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,販賣毒品行為的既遂不以行為人的犯罪目的實現與否來決定,亦不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要。
2、在販賣毒品過程中,大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購買了毒品尚未賣出,或者正在進行毒品交易人贓俱獲的場合。真正已將毒品由賣方轉移到買方手上,毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數。實踐中,某些毒品交易的現場,雙方正在進一步討價還價,或在正在清點錢款或鑒定毒品的質量,在此很難確切界定是否已將毒品真正轉移到買方。如果以“毒品轉移說”的觀點判斷販賣毒品罪的既遂與否,則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理,顯然標準過嚴。
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