[王-蕭]——(2013-12-25)/已閱66次

“兩高”于2008年印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第9條第2款規定，在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。這次首先將“謀取競爭優勢”入法，這一規定將“謀取不確定利益”作為“謀取不正當利益”認定，擴大了“謀取不正當利益”的范圍。司法解釋固然契合了反腐敗的現實吁求，其解釋的內容也值得肯定，謀取競爭優勢在司法實務中又應如何把握，這仍需要理論上作進一步的研究和解釋。

一、競爭優勢的認定范圍

1.經濟活動領域的解讀。“兩高”2008年《意見》將謀取競爭優勢局限于招標投標、政府采購等商業活動領域。由于犯罪的手段不斷翻新，為了加大打擊力度，和實現實踐中的公平公正，2012年兩高印發的《解釋》對行賄罪的打擊領域進一步擴大到其他經濟活動領域。該解釋中的“經濟活動領域”應作廣義的理解，泛指商品或財富之生產、分配、交換、消費等活動的所有領域。

2.組織人事管理活動。“組織人事管理活動”，也是一個需要界定的場域。一般來說，組織人事管理活動與培養、考察、選拔干部即干部的錄用、任免、調配、獎懲、升降、培養等有關。國家機關公務員招錄、公務員職務調整、職務晉升等，各級人大代表、政協委員選舉和提名推薦，都具有一定的競爭性，屬于典型的“組織人事管理活動”。國有單位的職稱評聘、兩院的院士、國務院特殊津貼者的遴選等，不但具有較強的競爭性，而且也與相關人員的工資待遇等直接掛鉤，也應屬于“組織人事管理”的組成部分。但諸如單位的年度考核、評優評先等日常性的人事管理活動，是否屬于“組織人事管理活動”，值得進一步研究。

二、“謀取競爭優勢”的行賄時間

行賄謀取競爭優勢，說明行賄與取得競爭優勢之間的邏輯聯系。因此，就發生的時間看，應該是發生在相關商業活動或者人事管理活動過程中，包括以下三種情況:

1.事前行賄。在競爭性活動開始前，行為人為在招標投標、政府采購等商業活動中或者在經濟、組織人事管理等活動中獲得競爭優勢，事先給予相關單位或者個人財物的，應直接認定為“謀取競爭優勢”。實務中謀取競爭優勢的行賄大都發生在競爭性活動開始之前。

2.事中行賄。在招標投標、政府采購等商業活動或者在經濟、組織人事管理等活動開始后結束前的進行過程中，行為人為獲得競爭優勢，給予相關單位或者個人財物的，應認定為“謀取競爭優勢”。換句話說，相關的競爭活動已經開始，在結果尚未確定的進行過程中，行為人為了取得競爭中的優勢而行賄。

3.承諾賄賂。在招標投標、政府采購等商業活動中或者在經濟、組織人事管理等競爭性活動中獲取競爭優勢，事先或者事中約定給予相關單位或者個人財物的，應認定為“謀取競爭優勢”。由于約定在先，行為人試圖通過行賄的允諾破壞正常的競爭秩序，其“謀取競爭優勢”的目的已經顯露，應當認定為“謀取競爭優勢”。由于行為人在競爭活動過程中沒有違反公平、公正原則，接受財物的一方雖然可以成立受賄罪，給予財物的行為不是為了謀取不正當利益，不構成行賄罪。如果國家工作人員暗中主動幫忙，客觀上為行為人謀取了競爭優勢，事后向行為人主動索要財物或者行為人知曉后主動以財物感謝的，也因為其行賄行為沒有事前直接與謀取競爭優勢勾連，不能認定為行賄。

三、謀取競爭優勢的方式

謀取競爭優勢應該包括兩種情況:一是本來沒有競爭優勢，試圖通過行賄取得競爭優勢。二是本來有一定的競爭優勢，為了維持競爭優勢而行賄。

1.在第一種情況中，本來沒有競爭優勢，通過行賄取得優于別人的競爭條件，其謀取的競爭優勢比較明顯，目的性也較分明，所以判斷其行為為行賄行為比較容易。如果有證據表明行賄人口頭或者書面提出謀取利益的請托。這屬于最典型也是容易認定的謀取。當然，實務中鮮有書面形式，常常是行賄人口頭提出請托要求，行賄人只要用語言表達了此種意思，就應當認定“謀取”，實際中，很多情況下，行受賄人之間是不需要用語言明說的，通過彼此的行為就能心知肚明。實務中，行賄人謀取利益的行為常常不一定要通過明示的方式表露，而且根據中國人人情來往等風俗，很多情況下行賄是采取更為隱晦的方式，所以，我們認為在競爭過程中，可以通過用類推的方式對競爭者的行賄行為進行推定。當行賄人向具有自由裁量的國家工作人員以各種物質利益時，其行為本身就顯露出謀取競爭優勢的意思。

2.在第二種情況下，如果行為人或者相關單位在競爭性活動中本來就具有一定的競爭優勢，為了維持這種競爭優勢而給予財物，也應該屬于“謀取競爭優勢”進而成立行賄罪。從另一角度看，競爭優勢本身是動態的，所謂行為人在競爭過程中的本有競爭優勢，實際上也可能是不可靠與不確定的。

(作者單位：北京市東城區人民檢察院)