提問：

你好，請問對貪污罪的幾個問題的解釋？

曲靖律師解答：

一、對“回扣”性質(zhì)的界定

國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利進(jìn)行貪污或者受賄，通常都以通過收取“回扣”、“手續(xù)費(fèi)”等形式表現(xiàn)出來，在司法實踐中很容易混淆，難以區(qū)分。如行為人在為本單位購買貨物時，將賣方從購貨款中抽出一部分作為回送的款項(即回扣)占為己有的行為，應(yīng)如何認(rèn)定?遇該種情況不可一概認(rèn)定為貪污或是受賄行為;應(yīng)當(dāng)根據(jù)賣方給予的“回扣”是否符合規(guī)定來加以區(qū)分，如果“回扣”是符合法律規(guī)定或者交易習(xí)慣的(但此時獲得“回扣”的主體應(yīng)該是該國家工作人員所在的單位)，行為人員利用職務(wù)之便而予以侵吞的，應(yīng)以貪污罪定罪;如果是違反國家法律規(guī)定或者交易習(xí)慣的，國家工作人員利用職務(wù)之便私自索取、收受回扣、手續(xù)費(fèi)的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

在犯罪主體均為國家工作人員且都利用了職務(wù)之便的情況下，界定一個具體行為屬于貪污還是受賄要根據(jù)案件的實際情況和對現(xiàn)有證據(jù)的運(yùn)用來綜合判斷，有一個簡便卻行之有效的判斷方法：即考察行為人占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的原權(quán)屬，若該財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)益來自于本單位或應(yīng)當(dāng)由本單位實際支配和控制，則該行為不可能構(gòu)成受賄罪;若行為人占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益來自于其他單位則，該行為不可能構(gòu)成貪污罪。

二、對占有公務(wù)禮物行為的性質(zhì)界定

我國《刑法》第三百九十四條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)該交公而不交公，數(shù)量較大的，以貪污罪定罪處罰。如果國家工作人員收受禮物占為己有后，(即贈予人事前未要求受贈人利用職務(wù)之便牟取利益，且贈與人基于行業(yè)或地區(qū)習(xí)慣有贈予禮品的慣例)基于送禮人的請求或情面考慮同時又利用職權(quán)為送禮人謀取了利益，應(yīng)如何定性?

不少人認(rèn)為，對于該種情況應(yīng)當(dāng)主要從證據(jù)角度考慮。如果現(xiàn)有的證據(jù)能證實行為人收受公務(wù)禮物之后，利用職務(wù)之便為送禮人牟取了利益則該行為符合受賄罪的主客觀要件，構(gòu)成受賄罪。反之若不能排除為他人牟利的合理懷疑則仍以貪污罪論處。

上述情況(僅限于贈予發(fā)生前贈予人未要求受贈人為其牟取利益的情況;若在贈予行為發(fā)生前受贈人與贈予人已達(dá)成受贈人為贈予人牟利的協(xié)議，則為典型的受賄行為)不論行為人是否為他人牟取利益，該行為均應(yīng)以貪污罪論處。理由如下：

首先，此種情況成立“法條之競合”。就我國《刑法》立法的體例來看《刑法》第三百九十四條獨(dú)立于貪污罪，亦獨(dú)立于受賄罪，其立法意圖十分明顯，提醒我們法律將該行為直接以貪污罪論處，為法律的特別規(guī)定;

其次，揣摩立法意圖，該法條的目的是將“不作為”的形式納入貪污罪的客觀方面，提醒我們“不作為一樣可以構(gòu)成貪污罪”。若出現(xiàn)上述情況，不論國家工作人員在公務(wù)活動后是否接受禮物后又是否承諾或?qū)嶋H為送禮人牟取利益，均以貪污罪論處為宜。

三、關(guān)于貪污罪中“以非法占有為目的”的理解

在刑法理論上，對構(gòu)成貪污罪要求行為人主觀上需存在“以非法占有為目的”這一要件。請看一個案例：張某，系某國家機(jī)關(guān)工作人員，平日張某憂國憂民深感中國政府對教育的投入不力，一心想為中國的教育事業(yè)盡微薄之力，但苦于囊中羞澀，便打起了自己管理的國有財產(chǎn)的主意。某日，張某侵吞自己管理的國有資產(chǎn)10萬元，同日將該款如數(shù)捐贈給希望工程。在本案中，張某的行為是否構(gòu)成貪污罪呢?也許有人會主張張某不構(gòu)成貪污罪，其理由在于貪污罪要求行為人在主觀上存在“以非法占有為目的”。張某侵吞國有財產(chǎn)的目的是捐獻(xiàn)希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。

第一，將故意犯罪中的“犯罪動機(jī)”混同于“犯罪構(gòu)成要件”。刑法理論告訴我們，犯罪動機(jī)僅存在于直接故意犯罪之中，其內(nèi)涵是驅(qū)使行為人犯罪的思想動因;而犯罪構(gòu)成要件則是成立犯罪必不可少的要件。一個行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)該考察其行為是否具備了犯罪的全部構(gòu)成要件，只要具備，則構(gòu)成犯罪;犯罪動機(jī)一般不會影響對犯罪的認(rèn)定，僅在處罰時作為酌定考慮的情節(jié)。張某把財產(chǎn)捐獻(xiàn)給希望工程實為張某貪污公共財產(chǎn)的犯罪動機(jī)，而張某的行為完全符合貪污罪的構(gòu)成要件，成立貪污犯罪。

第二，貪污罪中特別規(guī)定以“非法占有為目的”是為了與挪用公款罪相區(qū)別。挪用公款罪與貪污罪的重要區(qū)別在于挪用公款侵犯的是公共財產(chǎn)的使用權(quán)，而貪污罪侵犯的的是公共財產(chǎn)的所有權(quán)。故該處的“以非法占有”是從財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬層面來考察，只要行為人取得公共財產(chǎn)缺乏合法依據(jù)，便是此處的“以非法占有為目的”。而實際占有后行為人是合法使用該財產(chǎn)還是非法處分該財產(chǎn)在所不問，只是貪污既遂后的贓款去向問題，僅僅會對量刑產(chǎn)生影響。

在司法實踐中，對于貪污罪贓款去向的認(rèn)定由于偵查、起訴的檢察機(jī)關(guān)與負(fù)責(zé)審判的法院之間認(rèn)識不同，使得贓款去向最終影響對行為人的定性和處罰，出現(xiàn)了犯罪嫌疑人在無法否定貪污罪行為時，便在“贓款去向”上大做文章，贓款用于公務(wù)支出或只要不是用于個人家庭消費(fèi)外的其他消費(fèi)，就不構(gòu)成犯罪，贓款去向成了貪污犯罪分子抗辯的一面盾牌。