單位行賄罪與行賄罪除了主體差異之外，在行為客觀方面和主觀方面都具有相似性，所以，主體的認定對單位行賄罪和行賄罪的界定具有重要意義。但是，這一點卻往往成為司法實踐的難題。一方面，單位犯罪中的“單位”的規定范圍本來就已寬泛，雖然個人為實施犯罪而設立的企業，或者盜用單位名義實施犯罪，違法所得歸行為人所有的，都不是單位犯罪，但在司法實踐中對單位犯罪的認定本身還是困難重重;另一方面，在當前我國經濟成分和經營模式還較為復雜，單位成立后所有權和經營權可以適度分離，經營方式也多種多樣。因而，在司法實踐中必須慎重區別和正確認定賄賂行為到底是個人實施還是單位實施。

一、特殊經營方式下單位行賄罪的界定

涉及單位行賄罪認定的幾種特殊經營模式一般有：

1.借用單位名義。如一些個人建筑隊不具備建筑資質或資質較低，不能參加項目投標，因而“掛靠”在某些具有投標資質的企業名下，由后者出面投標，待中標之后再轉給這些個人經營，后者按照約定收取“管理費”。

2.“掛靠”經營。當前我國的“掛靠”企業有兩種：一是個人“掛靠”單位，單位收取固定的掛靠費。如不具備合法經營資格的個人，掛靠到具有經營權的單位，以該單位的名義對外從事營利性活動;二是個人“掛靠”單位，單位除了收取固定的掛靠費外，還另外按照經營業績收取一定比例的管理費。

3.承包經營。承包經營方式具體情況也有三種：一是個人承包經營，發包單位在被承包單位中沒有出資。二是個人承包經營，發包單位在被承包單位中有部分出資，被承包企業是發包企業的子公司或者分支機構，分支機構不具有獨立法人資格，其資產仍在發包單位名下，而作為承包人的個人通過承包關系對備置于分支機構的機器設備等財產享有使用權，但承包后分支機構的經營資金仍由承包人個人負責，發包單位對該部分機器設備不另行收取費用。三是名為承包，實為將單位所有權轉讓給個人。如企業將單位資產整體性地轉讓給了個人，原單位的獨立法律人格實質上已經終結，但采用的方式卻是承包形式，個人受讓后仍以原單位名義從事經營活動。

對于借用單位名義或者掛靠單位經營情況下所發生的行賄行為，應當嚴格依據單位行賄罪的構成要件來認定，即是否為了本單位的不正當利益并由單位實施行賄行為。在一般情況下，如果被借用或者掛靠單位對私人企業的行為并不知情，而私人為了謀取自身的不正當利益且違法所得歸自己所有的，則不應當認定為單位行賄罪。如果私人企業以被借用資質或者掛靠單位的單位名義行賄，而且單位為了追求中標后自身能獲得的“管理費”的利益而采取支持或默許態度，則可以認定為單位行賄罪。當然，如果中標以后工程轉由私人企業承包經營的，私人為謀取其他利益而行賄的，則與被借用名義或者掛靠的單位無關，應當認定為行賄罪。

對于承包經營中的行賄行為，由于承包不改變單位的性質，單位承包經營中的行賄行為是個人犯罪還是單位犯罪，要判斷是否存在真實的承包關系以及被承包單位是否還具有獨立的法律人格。如果承包僅僅是一種經營方式的改變，不改變企業原有性質，那么被承包企業實施的犯罪就應當認定為單位犯罪，承包人則應作為直接負責的主管人員或者直接責任人員被追究刑事責任。在此情況下，如果承包人在承包經營活動中為了被承包單位利益而進行行賄的，應認定為單位行賄罪。但是，如果名為承包，但實為將單位所有權轉讓給個人，原單位的獨立法律人格實質上已經終結，原單位的實質條件已經喪失，因此被承包企業無論在經濟形式上還是法律要件上都已經不具備單位的特征，也就不能作為單位犯罪主體，故實施的行賄行為應當認定為行賄罪。

二、行賄行為人身份對界定單位行賄罪與行賄罪的影響

單位的行賄故意是一種法律意義上的擬制意志，這種意志的有無，是認定單位行賄犯罪的核心要件，也是衡量單位犯罪能力的標志。但是，行賄實行犯的身份不同，則有可能產生行賄罪是由單位實施還是由個人實施的差異。

有學者認為，法定代表人(或負責人)為單位利益而決定行賄的，雖然行賄行為謀取的利益歸屬于公司，但行賄決定超越了其職權范圍，屬于法定代表人的個人行為。但是，這種觀點并不妥當。法定代表人是法定的公司代表，其行賄決策與其履行職務是密切相關的，即行賄與謀取公司利益密不可分。作為行賄所得利益的承受者，單位對行賄行為也理應承擔責任。如果按照上述否定論觀點，那么不管是法定代表人、董事會、股東會議或其他負責人，其決策范圍在合法范疇上顯然都不包括行賄，因為任何法律和公司章程都不可能明文規定或授權董事會或法定代表人可以實施包括行賄在內的犯罪活動。因此，以決策事由是否超越職權來界定是單位行為還是個人行為，不符合單位犯罪意志的形成機制。超出職權的行為只要是與單位、機關利益或行為有關，都可以歸屬于該單位或機關。至于決策機制上的不同，并不是判定的準繩。法定代表人和董事會、股東會議在決策程序上的差別，僅僅是決策形式、決策機制、決策權限的不同，即一人決策和集體決策的區別，一人決策也是單位意志的形成機制。因而，法定代表人或負責人的職務行為當然屬于單位行為。

此外，有的學者認為單位的一般工作人員超出了職權范圍，哪怕是為了單位利益實施的犯罪，也應認定為個人犯罪。而有的學者則認為單位的業務員的行賄行為只有事先得到單位負責人的授權或者事后得到追認，才能認定為單位行賄罪。該類案件較多表現為業務員在開拓市場過程中，用單位定額發給的費用(如“招待費”、“廣告費”、“業務拓展費”等)而行賄。對這類案件，筆者認為應當要弄清楚單位工作人員的性質。判斷單位一般工作人員的某種行為到底是個人行為還是單位行為需要具備兩個條件：一是該行為與單位自身業務的相關性，或稱業務關聯性。如果工作人員是為了自身利益行賄，雖然借著單位的名義，也不應認定為單位行賄罪;二是該單位成員的違法行為必須是單位自身意志的真實反映，其最直觀的標準是看其行為客觀上是否代表單位的整體利益。單位自身意志的內容，可以從兩個方面判斷：一是單位負責人在單位的業務活動范圍內所作出的決定;二是單位的規章制度、目標、政策、激勵機制等。之所以將這些情況也作為單位意志的體現，是因為單位規章制度、政策、結構等恰是單位人格和意志的具體體現之一。即使一般工作人員濫用自己的權限行賄，單位、機關、高級管理職員對此明知卻不予有效制止，就應以單位行賄罪論處。因此，單位事務的執行人(即一般工作人員)在履行職務行為過程中，如果為了單位利益而行賄的，應當認定為單位行賄罪。

三、“一人公司”單位行賄與行賄的區分

“一人有限責任公司”指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司，其投資形式表現為公司的股東只有一個法人或一個自然人。當一個自然人作為股東的公司實施行賄行為時，應當如何區分單位行賄罪和行賄罪?筆者認為，應當從行賄目的和不正當利益的歸屬兩個方面來進行區分。一人公司行賄行為成立單位行賄罪在主觀上是為了公司的利益，體現的是單位意志。由于一人公司固有的組織結構決定了一人公司的決策者絕大多數是該公司的投資者或股東，此時單位意志和公司投資者或股東的個人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的組織形式。例如，由投資者擔任董事長，而實際經營者擔任經理等，這種情況下的個人意志就必須經過公司的議事程序或者決策機制才能上升為單位意志。如果個人意志沒有經過此類程序，而由行賄人自行以單位名義實施就應認定為體現個人意志的行賄罪。

在不正當利益的歸屬方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投資，同一人收益，且多數一人公司的財務制度不完善，公司資產和投資人的個人財產相混同，往往造成難以判斷不正當利益的歸屬。筆者認為，不正當利益有無進入公司的賬戶是第一個標志，如果沒有進入公司的賬戶，或者進入公司賬戶，但是沒有實質上的參與公司經營并且又轉為投資人個人所有，即便行賄行為事先體現的是單位意志，也應該認定為行賄罪。如果行賄既體現了單位意志又是用于公司的業務和發展等，則應認定為單位行賄罪。