【摘要】在全球金融危機的大背景下，上海“力拓案”的出現對于現階段我國懲治涉外商業腐敗犯罪活動來講不得不說是一個警示：涉外企業涉嫌商業腐敗犯罪是否成立單位犯罪我國刑法對此似乎是無能為力，我國未來的刑法立法應該予以注意；在罪名適用和選擇上司法機關不應該模棱兩可，應該作出具有強勁警示力和富有時代責任的司法認定；我國刑法中的資格刑設置應該擴大，對于商業腐敗犯罪行為尤其是涉外商業腐敗犯罪中自然人犯罪主體應該增加“從業中止、禁止”的刑法規制；在具體懲治這類犯罪的司法執法方面，應該采用“從上而下、統一指揮”的新方式?！娟P鍵詞】力拓案；單位犯罪；罪名適用；資格刑設置；司法執法新措施【寫作年份】2009年【正文】【關鍵詞】一、上?！傲ν匕浮爆F象的一般性引入2009年7月8日，澳大利亞力拓公司上海辦事處以胡士泰為代表的四名員工因為涉嫌“侵犯商業秘密罪”和“對非國家工作人員行賄罪”被上海市檢察機關批準逮捕。[1]目前本案還沒有定性，正處在司法程序的運作之中。近年來，隨著我國改革開放步伐的逐步深入，我國市場經濟體系的運行中囊括了一大批涉外企業，它們積極參與我國市場經濟體系建設，為我國的技術經濟發展作出了巨大的貢獻。但是，不可否認的是，涉外企業參與到我國市場經濟體系最終目的也只是“分得一杯羹”而已。在這個激烈的市場競爭中，絕大多數涉外企業均是依靠自己的各種優勢合法的為自己謀取經濟效益，但是也有性質惡劣的商業腐敗犯罪行為，除了上?！傲ν匕浮蓖?，近幾年來，涉外企業卷入商業腐敗犯罪圈的現象比比皆是：[2]1、2003年12月“昆明沃爾瑪案”：昆明沃爾瑪管理服務有限公司在報審項目時，為云南省對外貿易經濟合作廳原黨組書記、廳長彭木裕之妻支付10萬余元在香港導購，事發后彭木裕獲刑10年；2、2004年4月“朗訊案”：朗訊被曝光在2001年—2004年3年間為近千人次的中國官員、電信高管出資“訪問”美國。案發后，朗訊被美國司法部和證券交易所委員會重罰250萬美元；3、2005年5月“德普案”：美國司法部披露，德普公司天津子公司從1991年開始的11年間，向中國國有醫院醫生行賄162.3萬美元現金，用來換取這些機構購買其產品。這家企業最后被美國相關機構以“反商業賄賂法”為由處以479萬美元的巨額罰金；4、2006年11月“IBM案”：據北京市第一中級人民法院判決書稱，2002年導2003年之間，IBM高管通過中間人的安排，多次違反中國金融外事活動的工作原則和程序與中國建設銀行原行長張恩照會面，作為報酬，IBM將22.5萬美元以“服務費”的名義匯入中間人的帳戶，之后轉交給張恩照。5、2008年底“西門子案”：2003年－2007年，西門子向5家中國國有醫院行賄2340萬美元，與此同時，西門子還通過賄賂中國部分官員，獲得了價值10億美元的地鐵工程和華南地區兩個價值約為8.38億美元的電力高壓傳輸線項目。為此，西門子公司同意為賄賂案支付大約13億美元的罰金；6、2009年2月“大摩案”：摩根士丹利向SEC提交文件稱，公司發現一名中國區地產雇員行為違反《反海外腐敗法》，隨后兩名中國區地產主管宣告辭職，目前此案正在調查審理中。7、2009年7月，美國司法部在其官方網站上公布：美國控制組件公司（CCI）已經承認，它在1998年到2007年10年間，為了確保與全球36個國家的合作，向中國、韓國和阿聯酋等國的眾多官員支付了大量賄賂，觸犯了《外國腐敗行為法》（FCPA）。其中在美國司法部的公告中被點名的9家外國公司中，有中國6家中央大型國有企業。[3]從以上的案例和數據中可以看出，我國境內關于涉外企業商業腐敗現象已經是較為普遍，一些國際馳名的大公司、大企業為什么不顧自己的商業名譽而在我國大肆進行商業腐敗犯罪活動呢？難道說是這些所謂的國際馳名的大公司、大企業是“道貌岸然”的偽君子？答案應該是否定的，這些享有國際盛譽的跨國企業決不是“浪得虛名”。因此，我們可以得出一個結論是：我國在規范商業腐敗犯罪行為方面做的不夠，從而導致我國在市場經濟建設的過程中出現了一定程度的混亂，導致某些跨國企業公司“生于淮南為橘，生于淮北為桎”的亂像叢生。懲治商業腐敗行為，尤其是涉外商業腐敗行為是一項復雜的系統性工程，需要制度的健全、法律的完善等等。筆者下面從刑法規制的角度分析一下我國懲治涉外商業腐敗犯罪行為的立法不足和改進措施。二、“洋買辦”的性質與單位犯罪認定通過對以上近幾年來發生在中國的涉外商業腐敗犯罪案件的考察可知，許多跨國公司的總部都設立在美、德、法等發達國家，他們對中國的國情不了解，其自身不會直接向中國官員進行賄賂，但是他們支持、認可或者默許的做法往往是，在中國尋找能夠代其作為的“洋買辦”[4]，由“洋買辦”利用自己的各種優勢和便利條件為受雇國外公司打通關節，獲取非法利益。不難看出，淪為國外跨國公司犯罪行為直接實施者的“洋買辦”實際上已經成為涉外企業在中國境內所實施商業腐敗犯罪行為的直接操辦人，這在犯罪主體的認定方面就出現了麻煩。因為，依照我國的刑法理論和規定，這種以“洋買辦”實施商業腐敗犯罪行為其實就是一種虛像，真正的犯罪主體應該是幕后操縱、默許、認可“洋買辦”之犯罪行為的涉外企業。根據我國的現行刑法規定，單位犯罪的，當然應該受到刑法的懲罰。但是，聰明的跨國公司、企業大都以代理人的方式代為實施商業腐敗犯罪的行為，證據獲取和證明程序十分艱難，單位本身的犯罪認定就變得十分困難。另外，再加上我國刑法客觀上對于跨國公司根本沒有管轄權，使得我國刑法對于懲治涉外單位犯罪的規定成為“紙上功夫”。即便我國刑法能夠對于這類“洋買辦”嚴厲懲治，但是對于涉外企業卻是鞭長莫及，根本觸及不到跨國公司企業的范圍。當然，關于涉外企業在本國境內實施商業腐敗犯罪行為并非我國所特有的現象，這是一個全球范圍內普遍存在的問題，這對于世界經濟貿易秩序和本國的利益具有嚴重的危害性[5]。雖然聯合國大會在1974年12月12日通過了《各國經濟權利和義務憲章》、1983年5月21日在跨國公司委員會特別會議上通過了《聯合國跨國公司行動守則草案》、1996年12月12日通過了《反腐敗的行動》，一直到2000年12月4日通過的《聯合國反腐敗公約》等有關懲治涉外商業腐敗犯罪的文件，規定了涉外企業在別國境內應該合法、守法經營，本國對于涉外企業有權管理和監督，各締約國之間應該加強合作，如各締約國在國內立法中應該設立“賄賂外國公職人員或者國際組織官員”的罪名等，[6]但是沒有對實施犯罪的涉外企業應該承擔的法律責任作出系統、明確的規制。這對于跨國公司在別國境內實施腐敗犯罪活動的規范和懲治來說還是一個空白。因此，這種已經成為全球性經濟秩序和利益公害的涉外商業腐敗犯罪行為應該為我國的刑法立法和《聯合國反腐敗公約》的完善和修訂所重視。筆者認為，在這個問題上，美國的做法值得我們借鑒：美國針對海外商業腐敗活動專門修訂了一部法律——《外國腐敗行為法》。根據該法規定，該法不僅僅適用于美國公司在外國的腐敗行為，而且還適用于在美國的外國公司或者個人。申言之，在美國的外國公司或者個人，如果進行商業腐敗犯罪行為，美國則有權根據《外國腐敗行為法》所規定的程序進行懲處。這樣一來，美國以單獨立法的方式有力的打擊了外國公司或者個人在美國本土的商業腐敗犯罪活動，維護了其經濟利益和經濟安全。三、刑事案件的司法認定應該承擔時代責任筆者在前文注釋中已經提到過對于介入調查上?！傲ν匕浮钡挠嘘P部門和涉嫌罪名的變化。[7]而且，據國外有關媒體報道，澳大利亞外交部長日前也表示，對于“力拓案”的處理，中國政府也許會以“侵犯商業秘密罪”來認定。果不其然，我國在認定此案時由原來涉嫌的“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”轉變為現在的“侵犯商業秘密罪”。對于公訴機關改變公訴罪名的犯罪案件，說明案件本身的性質往往具有爭議性。從刑法理論的角度來講，這里可能存在一個罪數形態認定的問題。即便如此，筆者認為，對于“力拓案”這類“見仁見智”案件的認定應該堅持一個原則——司法認定應該承擔時代責任。從司法認定應該承擔時代責任的法理角度分析，筆者認為，對于力拓案的定性，認定為“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”更符合我國的現實國情。理由有三：第一，從上?！傲ν匕浮北旧淼氖聦嵭再|和犯罪構成要件來說，認定為“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”更符合我國刑法的本義。首先，上?！傲ν匕浮钡乃拿把筚I辦”利用與我國鋼鐵行業協會以及相關鋼鐵生產企業談判的機會等便利條件，以巨額賄賂款賄賂我國相關責任人員，從而達到掌握、控制我國鋼鐵行業詳細信息的目的，并且將這種以非法手段刺探獲取的信息用于與我國進口鐵礦石的價格談判中，從中掌握談判的主動權，為力拓公司謀取了巨額的利益，其行為完全符合“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”中的“竊取、刺探、收買、非法提供”的行為手段。其次，也許有人講，力拓員工獲得的僅僅是關于鐵礦石交易價格的商業信息，不屬于國家秘密的范疇。對于此，筆者認為，站在司法認定應該承擔時代責任的理論角度，對于國家秘密的界定應該采取擴大解釋，即“一切危害到我國國家安全和領土主權、政治主權、經濟主權、文化主權等具有根本性利益的秘密信息”。根據此種解釋，我們可以認定上?！傲ν匕浮彼址傅牟辉偈且话愕纳虡I秘密和信息，而是危及到國家重大經濟利益、安全和主權的國家秘密，[8]當然符合竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”的構成要件要求。第二，從上?！傲ν匕浮彼斐傻暮蠊汀碍h帶效應”方面來看，認定為“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”更符合我國嚴厲打擊此類涉外企業商業腐敗犯罪活動的政策。雖然，上?！傲ν匕浮钡纳姘附孛媸菄H間的商業貿易層面，但是由于上?！傲ν匕浮鄙姘感袠I和范圍已經遠遠超過了經濟貿易范圍，進而延伸到我國的經濟安全和經濟主權，給我國造成了巨大的經濟損失。我們知道，中國是全球第一大礦石消費國，進口量占據世界貿易量的一半，但是在價格談判問題上，我國連續6年沒有話語權。有數據顯示，6年來國際鐵礦石價格暴漲，累計漲幅達到400％，我國鋼鐵企業為此多支付的金額顯然是個天文數字！[9]如果我國對于如此嚴重危害我國經濟利益和經濟安全的大案、要案不以更為嚴厲的刑罰處理（當然以“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”論處并不違反罪刑法定原則）就會催生出更為惡劣的“環帶效應”。所謂環帶效應，是指如果對于某種違法犯罪行為不加以嚴厲規范或者有效懲治，那么就很有可能會催生效仿者實施他們認為行為利益大于成本支出的類似違法犯罪行為，這種多人效仿追求違法利益的行為就會像環帶一樣，一圈圈往外擴散。[10]因此，站在這個角度來思考問題，筆者認為，將上?！傲ν匕浮倍ㄐ詾椤案`取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪”是具有預先警示意義的明智之舉。第三，我國司法實踐中，已經出現了類似“司法認定承擔時代責任”的判決。最具有影響力和代表性的今年就有兩件，一是成都孫偉銘“以其他方法危害公共安全罪”案（簡稱“孫案”），二是江蘇鹽城“故意投放危險物質罪”案（簡稱“鹽案”）。對于“孫案”來講，一般在司法認定中都會將類似孫偉銘醉酒駕車致人死亡的情形認定為過失犯罪，一般以“交通肇事罪”論處；對于“鹽案”來講，現實生活中一般將企業排放污水廢棄物等行為致生產生活出現嚴重問題的案件定性為“重大環境污染罪”。但是，按照一般的刑罰判決，似乎對于社會中類似行為沒有產生多少積極的預防效果，行為人依然還是醉酒駕駛、超速駕駛，依然還是肆無忌憚的排放有害物質，嚴重削弱了人們對于公共安全的合理期待。正是在這種背景下，法官對于此類案件行為人為一定犯罪行為時的主觀心理的重新審視和對整個案件的重新評價，從而得出：在不違反罪刑法定原則的基礎上，大膽的突破原有判決思維的束縛，以更為嚴厲和有效的刑罰處置手段處理這類犯罪，從而使得犯罪行為人早已麻痹的心理有所感悟，滿足社會公眾對于公共安全合理期待的訴求。以上分析可以得出，在處理“力拓案”的司法認定中，在罪刑法定的原則框架下，采用更為嚴格、懲治力度更大的罪名來處理，就會有效的引起有關涉外企業的注意，大大削弱“環帶效應”所帶來的負面效果，應該說是具有現實的緊迫性和優越性。美國著名的法理學者羅納德·德沃金教授曾經這樣講過，一個國家的法律必須為這個國家的社會服務，如果脫離了國家和社會這個受體，那么這個國家的法律就不會受到信仰和尊敬，人們因為得不到法律提供的有效解決措施，就會往往轉向其他措施，譬如說權力腐敗。[11]根據這種觀點，我們有理由相信，在“亂世用重典”的司法現狀下，采取更符合我國經濟社會發展刑事判決適用于上海“力拓案”，我國的經濟利益將會更有效的得以維護、經濟安全將會更有效的得以保障。四、懲治涉外商業腐敗犯罪的資格刑設置關于資格刑的含義，學界并沒有形成一致的認識。有學者認為，資格刑只是涉及對公權的剝奪，如我國國臺灣地區的林山田教授就認為，資格刑乃國家剝奪犯人擔任公務員成為公職候選人資格以及享有公法上之權利的法律效果。[12]韓忠謨教授也認為，“資格刑是剝奪犯罪者享有公權能力的刑罰”。[13]當然，最初刑法設置資格刑的目的就是阻隔犯罪者于公權力享有、使用的大門之外，畢竟公權資格的享有對于犯罪分子來講是極為危險的事情。但是，筆者認為，隨著社會的發展，在除公權資格以外，其他資格的享有方面對于犯罪的激發也是不容忽視的，比如說商業腐敗犯罪的行為人倚仗自己的特殊行業資格屢屢進行犯罪的行為。因此，筆者主張，現代意義上的資格刑已經遠遠超出了公權資格的范圍，而應該廣泛的適用于剝奪政治權利、禁止擔任一定職務、剝奪從事一定行業資格等多種形式。因為資格刑作為一種對于犯罪分子再次從事一定行為的資格阻隔，使其失去再犯的能力，這一方面完全符合刑法特殊預防的內涵，另一方面對于社會上其他具有同類資格的人們起到一般意義上的警示告誡作用，這也是刑法一般預防的要求。我國雖然也有資格刑的刑法設置，但實質上只局限于剝奪政治權利一種。其性質很大程度上是被定位在階級斗爭的工具，把它看作是一種政治懲罰。[14]它雖然可以預防利用政治權利的犯罪行為發生，但是卻無法對于利用職權或者利用職業資格進行犯罪的行為進行約束，尤其是在商業領域這類犯罪中。因此，填補刑法中資格刑不涉及經濟領域的空白已經成為當下治理商業腐敗犯罪尤其是涉外商業腐敗犯罪的上上之策！具體模式筆者認為可以這樣設計：對于各類商業腐敗犯罪中的自然人犯罪可以增設職業禁止，禁止犯罪者一定時間或者終生不得再次從事某種職業。[15]事實上，國外已有國家對“職業禁止”作出了規定，如俄羅斯刑法規定，“對商業賄賂罪處以2年以下剝奪擔任一定職務或者從事某種活動的權利”。美國預算管理部實施指南規定，任何違反《海外反腐敗法》的個人或者公司將被中止參與政府采購的資格，如其非法行為被法院判決確認，還將失去出口資質，另外美國證監會還可能禁止其參與證券業務。中國法學會刑法學研究會會長趙秉志教授曾經指出，我國刑法典沒有沒有對商業腐敗犯罪配置相應的資格刑，這不得不說是一種遺憾。鑒于資格刑對于預防、打擊商業腐敗犯罪所具有的的重要價值和作用，應該考慮對商業腐敗犯罪增設禁止從業等資格刑。[16]當前在全球金融危機的大背景下，國內企業之間、各國之間為了爭奪緊缺的市場交易機會，占據希缺的市場資源，往往會以各種手段進行不正當競爭。毫不諱言的講，現階段我國國內商業腐敗現象日趨嚴重，涉外企業進行商業腐敗犯罪活動的頻率也在逐年上升，應該引起我們足夠的重視。在刑法中對商業腐敗犯罪配置資格刑，可以以刑罰處罰的嚴厲方式堅決打擊從事商業腐敗犯罪活動，可以對于已經涉嫌犯罪的犯罪分子處以職業暫停或者職業禁止以阻斷其再犯的資格路徑，也可以有效警示商業貿易中潛在的違法犯罪者，達到特殊預防和一般預防的有機統一。這對于維護我國社會主義市場經濟秩序、保障我國的經濟安全和經濟主權來說應該是十分必要。五、懲治涉外商業腐敗犯罪的執法新舉措[17]筆者前文已經提到，涉外企業近年來在我國大肆進行商業腐敗犯罪活動并非是涉外企業國際信譽、企業品牌的問題，而是受我國現實國情中政治經濟文化因素的影響以及立法、執法、司法的進程無法有效的懲治涉外商業腐敗犯罪活動的原因所致。我國在面對涉外企業犯罪問題時，似乎走進了“生于淮南為橘，生于淮北為桎”的邏輯怪圈。其實，涉外企業在我國“水土不服”的原因不僅有上文筆者論述的立法司法方面的不足，還有執法方面的缺陷：第一、執法理念意識的缺失。從近幾年來暴露出來的幾起涉外企業商業腐敗犯罪案件來看，往往是國外查處了跨國公司在中國的腐敗行為，反而我們國內遲遲不見執法的動靜。例如2008年底的“西門子案”，美國已經審判了德國的西門子，判了13億美元的巨額罰款，耐人尋味的是判決書中還包括西門子在中國的行賄，美國把這部分的罰款也拿走了，而中國至今也沒有審判西門子，因而被調侃成“在中國行賄合法”。[18]從這個案件中我們可以看出，我國對于懲處涉外商業腐敗犯罪活動的執法意識不強，沒有主動的利用法律武器維護國家的根本利益。第二、執法機關“遍地開花”，缺乏有序性和統一性。我們知道，目前查處涉外商業腐敗犯罪案件的主要機關是全國各地的公安機關和檢察機關。也就是說，對于發生在全國各地的商業腐敗犯罪行為均由當地的公安、檢察機關介入偵察。這種處理方式無形中就把涉外商業腐敗犯罪行為等同于一般的商業腐敗犯罪，這種缺乏正確統一程序和標準、缺乏統一部署和領導的“遍地開花”式執法方式導致的執法不力、執法失誤現象的發生就不難解釋了。第三，執法機關對于涉外腐敗商業犯罪的懲處手段單一。正如上文筆者所論述的那樣，現階段我國查處涉外商業犯罪的涉案主體基本上是受雇于涉外企業的“洋買辦”，對于涉案單位來講幾乎沒有懲罰的可能。筆者分析，這其中一個重要的原因就是我國對于這類腐敗犯罪活動的懲治手段過于單一，往往以刑罰的手段結案，這在處理自然人身份的“洋買辦”時自然是有效，但是真正處罰其“教唆者”——“洋買辦”的受雇公司，就顯得捉襟見肘，具體原因上文已經有所涉及，在此不再贅述。從上文的分析中可以看出，真正有效懲治涉外企業商業腐敗犯罪不僅僅需要立法的“與時俱進”，更需要司法執法的“準確及時”。根據提出問題、分析問題和解決問題的邏輯順序，筆者試圖從以下三個方面來闡述我國執法機關在處理涉外企業商業腐敗犯罪活動時應該注意和改進的問題：首先，以責任制度強化執法理念和意識。針對我國司法實踐中有些涉外商業腐敗犯罪行為沒有在我國及時有效處理的現實情況，筆者分析，關鍵問題在于司法執法的意識和觀念缺失，而觀念和意識的缺失濫觴于責任制度的匱乏。也就是說，在處理一些涉外企業商業腐敗案件時，由于涉外案件的復雜性和敏感性以及技術、證據等方面的原因導致司法執法機關無法像處理一般案件那樣從容，在處理的過程中由于缺乏責任制度而往往擱置，甚至不了了之。因此，要想保證司法執法機關及時、有效、準確的查處涉外商業腐敗犯罪活動，必須在司法執法機關執法過程中設定相應的責任制度，以責任制度強化司法執法意識和理念，堅決做到“有法必依、有罪必罰”。其次，形成以最高人民檢察院為主導、各省級單位人民檢察院為主體的涉外企業商業腐敗犯罪懲治領導體系，實行“從上而下、統一指揮”的領導模式。針對現階段我國司法執法過程中各地“遍地開花”式的辦案體系不能及時有效懲治涉外企業商業腐敗犯罪的情況，有必要組建“從上而下”的領導體系。具體設想如下：最高人民檢察院設立專門督導機構專管涉外商業腐敗案件，在各地省級人民檢察院設立垂直分支機構，在各地發生涉外商業腐敗犯罪案件后，應該報省級人民檢察院，省級人民檢察院根據案件情況應該根據相關法律法規及時部署控審計劃，并待案件結案時報最高人民檢察院備案。司法實踐中，我們一般不缺乏立法、制度，缺乏的往往是落實立法、制度的程序和責任制度，這也再次驗證了貝卡里亞那句經典名言：刑罰之威懾力不在于其嚴厲性而在于它的必然性。[19]也許只有以這種“從上而下”的程序機制牽引控審機關處理涉外商業腐敗活動，才是真正可行之路。事實上，國外有些國家早已規定了嚴懲商業腐敗犯罪活動的程序和制度，比如韓國2001年就制定了《腐敗防治法》，成立了以總統直屬的“腐敗防治委員會”（后來改為“國家清廉委員會”），其防治商業腐敗犯罪的力度之大并不在于法制法規的嚴厲性而在于執法程序的必然性。根據國際透明組織2006年對全球163各國家和地區進行的腐敗指數調查，韓國列第43位，基本脫離了“嚴重腐敗國家”之列。[20]再次，在刑罰懲罰之外設置“罰款”制度。這種罰款制度主要是針對涉外企業本身而設置的。由于我國刑法基本上沒有對在我國經營的外國企業的管轄權，我們對于這種情況不能“無動于衷”，既然不可能在刑法中處理，我們可以借鑒美國《反腐敗防治法》的做法，在刑法之外以單行法規的方式規定：在我國境內從事商業腐敗犯罪活動的外國公司企業在違反犯罪活動被我國司法執法機關發覺處理的，應該根據案件情況向中國繳納罰款。拒不繳納的，中國政府保留相關處理權利。設置這樣一種折中性的罰款條款，對于涉外企業在我國合法經營具有相當大的警示價值。在不少西方國家，對于跨國商業腐敗犯罪行為查處嚴格、打擊力度很大，而在我國似乎對于這類犯罪活動打擊的力度不大，這就造成了很多跨國公司在其本國行為謹慎，但到了中國就會變得“肆無忌憚”。筆者上面從理念意識、執法機構程序設置、懲罰手段多樣化等三個方面對于我國現階段處理涉外商業腐敗犯罪活動在司法執法方面提出了一些解決問題的建議。當然，這不能說是解決了問題，而僅僅是對于解決問題所做的一些理論嘗試，筆者愿以此“引玉之磚”參與到我國規制涉外商業腐敗犯罪行為的司法實踐中去。