摘要:具有市場價格且受賄人實際取得價值的禮券應當計入商業賄賂犯罪數額;將免費旅游界定為商業賄賂,并非意味著與免費旅游相關的費用一概認定為商業賄賂數額;應將以金錢為背景、體現賄賂犯罪權錢關系的性賄賂認定為商業賄賂。受賄人在接受行賄人財物后提供了違反法律、法規、規章、政策、行業規范規定的幫助,但行賄人沒有提出要求的,不能認定為“謀取不正當利益”。復數實行犯情況下以主犯的罪名確定將共犯認定為受賄罪還是非國家工作人員受賄罪,具有合理性,但在特殊情況下應根據共犯理論與有利于被告人原則進行調適。關鍵詞:商業賄賂犯罪刑法適用司法解釋犯罪數額謀取不正當利益共犯2008年11月20日,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了社會各界廣泛關注的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《商業賄賂犯罪意見》)。《商業賄賂犯罪意見》的出臺有利于司法機關合法有效懲治商業賄賂犯罪,維護社會主義市場經濟的公平競爭秩序。在深入分析《商業賄賂犯罪意見》的基礎上,本文針對商業賄賂犯罪刑法適用過程中的若干疑難問題提出細化判斷規則,期待為實務部門貫徹最新商業賄賂犯罪司法解釋提供參考,對商業賄賂犯罪司法認定有所裨益。一、商業賄賂的范圍及數額認定問題《商業賄賂犯罪意見》解決的最為重要的商業賄賂犯罪基礎性問題是,通過司法解釋的形式明確界定了商業賄賂的范圍及其數額認定規則。《商業賄賂犯罪意見》明確將商業賄賂的范圍確定為金錢、實物以及可以用金錢計算數額的財產性利益,并通過列舉核心外延的方式舉例說明“可以用金錢計算數額的財產性利益”可以是提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。同時,《商業賄賂犯罪意見》提出了商業賄賂具體數額以實際支付的資費為準的基本規則,在此基礎上著重強調了收受銀行卡的商業賄賂數額計算方法。有必要細化分析《商業賄賂犯罪意見》規定的商業賄賂范圍及其數額認定條款,進一步細致地厘清相關疑難問題,避免在適用《商業賄賂犯罪意見》過程中出現過多爭議。當前的商業賄賂普遍具有間接性的特征,即行賄方付出了金錢等財產,但沒有直接交付受賄方,而是將金錢等財產周轉成通過其他載體表現的現實利益或者享受資格。當前,即使行賄人意圖向交易對方給付純粹的物質利益,其運作方式亦完全擺脫了傳統腐敗交易的直接性、單向性、簡捷性的犯罪案發風險。盡管保留了財產性利益的基礎性樣態,但仍然在表面上偏離了傳統賄賂的基本模式。由于利益型賄賂具有間接性、周轉性、隱蔽性、復雜性的特征,是否完全符合意見規定的“可以用金錢計算數額的財產性利益”以及如何認定“實際支付的資費”,司法認定不無困難。禮券等財產性利益是否屬于商業賄賂范圍以及如何計算賄賂數額,實踐中一直存在較多分歧,我們認為應當區分情況分別認定。第一,應當從受賄人是否得到行賄人所付出的財產利益角度來考慮。有些商業行賄人所付出的財產性利益并沒有完全為受賄人所得到,缺失部分不能以商業賄賂犯罪論處。某些禮券雖然在載體表面上標價為1000元,行賄人也確實付出了1000元來購買該禮券,但其使用伴有特定限制,例如,不可參與商家整體打折等優惠活動,相對于用現金或信用卡支付消費的客戶來說,實際上也許只能夠享受到600元的貨物或者服務,故在計算商業賄賂數額時,應當將沒有現實獲取的利益進行相應扣除。第二,能夠確定市場價值的財產性利益,可以認定為賄賂。例如,交通卡、一卡通等禮券,其市場價值明確具有可計算性,直接可以按照禮券內預先充值的價格予以認定商業賄賂數額。對于司法機關難以明確認定市場價值的禮券,我們建議在現階段司法實踐中于司法行政機關下設立專門機構,為司法機關計算特定財產性利益商業賄賂形式的市場價格。第三,必須正確分析禮尚往來的本質。根據《商業賄賂犯罪意見》第十條的規定,辦理商業賄賂犯罪案件應當注意區分賄賂與饋贈的界限,主要可以結合發生財物往來的背景、往來財物的價值、緣由、時機和方式、接受方是否利用職務便利等因素進行綜合判斷。因此,正常的禮尚往來性質的贈送小額禮券不應認定為商業賄賂,相關數額應當予以扣除。