《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款規定，“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。”。張某無固定收入，又不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，故其要求吳某某按照每天500元的標準賠償其誤工費的理由不能成立。按照上述司法解釋的規定，張某的誤工費只能參照當地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。再者，張某的工作并非不可替代，他完全可以雇傭收割機駕駛員代替其作業。由張某按當地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資標準支付雇傭駕駛員的報酬，是比較合情合理的。而張某支付給雇傭駕駛員的報酬即是張某實際減少的收入。具體到本案而言，張某因傷所受直接損失為自己不能駕駛需雇用駕駛員而直接發生的損失，而作為經營者的損失則是可以避免的。

綜上，張某的誤工費應當參照當地收割機駕駛員或與其相同、相近行業上一年度職工的平均工資計算。

【案情】

2008年5月31日，鳳陽縣臨淮鎮張某駕駛其所有的聯合收割機到同鎮的吳村收割小麥。正在吳村進行小麥收割的吳某認為張某搶了其生意，便到張某的聯合收割機前阻止張某作業。雙方為此發生爭執，吳某遂向張某頭部打了幾拳，致張某面部軟組織損傷，左眼頓挫傷。張某當天被送到縣第一醫院住院治療，6月12日出院，共住院13天，花去醫療費2257.24元。張某與吳某就民事賠償多次協商未果，張某向法院提起訴訟，要求吳某賠償醫療費、護理費、誤工費等共計8750.74元。其中，張某的誤工費是按收割機所有者日經營收入500元一天計算。吳某辯稱，張某的誤工費不應按一天500元計算，應按收割機駕駛員工資計算。

【判決】

本案在審理過程中，關于對張某的誤工費賠償標準存在兩種意見。

第一種意見認為，張某在小麥收割期間住院療傷，其誤工費應當按照張某在這一期間實際減少的收入計算。張某主張其收割小麥的收入是平均每天500元，并已提供證據證明。故可按每天500元計算張某的誤工費。

第二種意見認為，張某誤工費應按照雇傭收割機駕駛員的上一年度的平均工資計算。張某無固定收入，又不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，張某因住院療傷不能進行小麥收割工作，但其完全可以雇傭收割機駕駛員代替其工作。張某支付給雇傭駕駛員的工資即是張某實際減少的收入。

法院最終采納第二種意見，判決吳某賠償張某醫療費、護理費、誤工費等3150.24元。

【評析】

本案中張某既是收割機所有者也是收割機駕駛員，張某主張按作為收割機所有者日收入計算誤工費，而吳某認為應按駕駛員計算誤工費，這也是本案原被告最大的爭議焦點。筆者同意第二種意見，理由如下：

張某雖然是農民，但他從事小麥收割經營活動。而該經營活動的收入雖然不固定，但客觀上高于專事農業生產的農民收入。如果按照當地農民最近三年的平均收入計算張某的誤工費，顯然有失公平。張某主張的其收割小麥的收入是平均每天500元的事實，是其正常經營狀態下的事實。但是在小麥收割期間，還有因下雨地濕及張某使用的收割機出現機械故障等多種不確定因素影響收割機作業的可能。因此，張某在小麥收割期間的收入并不固定。