網友提問：

職務侵占罪是如何認定的?

黃山律師解答：

(一)本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

(二)相關處理方式

具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理?對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。

參考法條：

最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋【(2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過法釋〔2000〕15號)發(fā)布部門：最高人民法院發(fā)布日期：2000年06月30日實施日期：2000年07月08日】

為依法審理貪污或者職務侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類案件如何認定共同犯罪問題解釋如下：

第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

(三)本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物;而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小;而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

(四)本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物;而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

(五)本罪與侵占罪的界限

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體;而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權;而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

(六)職務侵占罪與侵占罪

根據刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或將他人遺忘物或埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。職務侵占罪和侵占罪都是以財物為對象的犯罪，都侵犯了他人財物的所有權。主觀上都是具有非法占有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點，但兩者的區(qū)別是明顯的。首先犯罪主體不同，職務侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經手本單位財物的人員，而后者的主體是持有他人財物的人員。其次，犯罪的客觀表現(xiàn)不同，職務侵占罪是利用職務上主管、管理、經手本單位財物的便利，行為人只要實施了非法占為已有的行為即可構成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無須利用職務上的便利，在實施了非法占為已有的行為后，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。其三，犯罪對象不同。職務侵占罪的犯罪對象只能為單位財物，而侵占罪的犯罪對象則包括行為人代管的他人財物，也包括他人的遺忘物和埋藏物。

(七)職務侵占罪與挪用資金罪

根據刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。兩者的相同點是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員?？腕w上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權?？陀^方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利。

兩者的區(qū)別是：

⑴犯罪客體不盡相同。兩罪雖然都侵犯了財物的所有權，但職務侵占罪侵犯了財物所有權的全部權能;而挪用資金罪只侵犯了所有權的一部分，即侵犯了資金的使用權和收益權，但并未侵犯處置權。

⑵犯罪行為對象不盡相同，職務侵占罪的對象是本單位的財物，外延廣于資金;而挪用資金罪只能是本單位的資金。

⑶犯罪故意內容不同，職務侵占罪的故意內容是以非法占為已有為目的，完全不打算歸還;而挪用資金罪的故意內容只是暫時借用本單位的資金，準備日后歸還。

(八)職務侵占罪與貪污罪

如前所述，職務侵占罪與貪污罪存在密切的關系，從立法過程上看，職務侵占罪由貪污罪分化而來。從犯罪構成上看，兩者的相同點是：

⑴主觀上均由故意構成。

⑵客觀方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利。

⑶在行為上都表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段占有公共財物的行為。

兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

⑴犯罪主體不同，這是職務侵占罪和貪污罪最主要、最本質的區(qū)別，職務侵占罪的主體是非國家工作人員，貪污罪的主體是國家機關工作人員以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。

⑵犯罪客體和犯罪對象不同。職務侵占犯罪的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權，其犯罪對象是本單位的財物，從所有制性質上看，可以是公共財物，也可能是非公共財物。而貪污罪侵犯的是復雜客體、雙重客體，它既侵犯了公共財產的所有權，也侵犯了國家工作人員職務的廉法性，其犯罪對象僅限于公共財產。

⑶構成犯罪的數(shù)額標準和法定刑不同。職務侵占犯罪的數(shù)額規(guī)定高于貪污罪。依照《解釋》的規(guī)定，職務侵占罪以“5000-20000元”為數(shù)額較大的起點。根據刑法第三百八十三條的規(guī)定，貪污罪一般以5000元作為追究刑事責任的數(shù)額起點，對不滿5000元、情節(jié)較重的，也可以追究刑事責任。在法定刑上，職務侵占罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，而貪污罪的法定最高刑為死刑。這與我國“從嚴治吏”的刑事政策也是相吻合的。