一、共同犯罪沒(méi)有分到錢(qián)是否屬于未遂

不是未遂。

共同犯罪的未完成形態(tài)，指的是共同犯罪的預(yù)備、未遂和中止﹝本文重點(diǎn)論述同犯罪未遂與中止﹞。在我國(guó)刑法典中，只是明確規(guī)定了教唆犯的未遂，但實(shí)際上由于共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的原因也不同，這使得共同犯罪形態(tài)在表現(xiàn)形式上多種多樣。

二、共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

1、共同犯罪中的未遂犯與既遂犯

簡(jiǎn)單共同犯罪，又稱之為共同正犯(共同實(shí)行犯)，即共同犯罪人共同故意實(shí)行某種犯罪客觀要件的行為。由于共同犯罪人各人的實(shí)行行為，相互配合，成為一個(gè)共同犯罪行為的整體，對(duì)他們每一個(gè)人的行為應(yīng)該從整體上加以考察，所以在他們的共同實(shí)行行為未能得逞時(shí)，共同犯罪人都應(yīng)該構(gòu)成犯罪未遂。例如：甲乙兩人開(kāi)槍射殺丙，兩人都沒(méi)有射中，丙乘機(jī)逃走，那么甲乙兩人的行為都構(gòu)成了故意殺人罪(未遂)。如果共同犯罪人中一人或者其中數(shù)人的行為造成了危害結(jié)果的發(fā)生，其余共同犯罪人的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有起什么作用，但是他們的行為仍然構(gòu)成犯罪既遂。

例如，甲乙兩人開(kāi)槍射殺丙，甲射中丙，丙死亡;乙未射中，根據(jù)共同實(shí)行犯部分行為全體責(zé)任”刑事處罰原則，不僅甲要以犯罪既遂論處，而且乙也要以犯罪既遂論處。這一觀點(diǎn)成為我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者中也有類(lèi)似的看法，如林山田認(rèn)為：共同正犯中之各行為人在共同性為決意下所參與共同實(shí)施之行為，并非必須全部既遂，始擔(dān)當(dāng)既遂之刑事責(zé)任。只要共同正犯中之一行為人所實(shí)行之行為業(yè)已既遂，雖其他行為人之行為尚屬未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行為人所實(shí)行之行為，如無(wú)一達(dá)成既遂者，則各共同正僅擔(dān)當(dāng)未遂之責(zé)。”這就意味著在共同正犯中，既遂犯與未遂犯是不可并存的，但事實(shí)并非如此：例如，罪犯甲乙共謀將牢房的墻壁鑿穿逃走。一天，甲乙終于將墻壁鑿穿，甲逃脫;乙正要越墻時(shí)卻被警衛(wèi)發(fā)覺(jué)而未能逃脫。在本案中，甲構(gòu)成脫逃罪既遂，乙構(gòu)成脫逃罪未遂。又如：甲乙兩人共謀強(qiáng)奸某婦女，甲實(shí)施了強(qiáng)奸，而輪到乙強(qiáng)奸時(shí)，婦女大聲呼救，乙怕被人發(fā)現(xiàn)，遂與甲逃走。在甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。這就是說(shuō)在共同正犯中，各行為人都是親手犯時(shí)，因?yàn)楦魅说男袨槎季哂胁豢商娲曰蛘呷松硇裕虼耍餐瑢?shí)行犯中各共犯的未遂表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性，這是共同正犯中的特殊情況，刑法應(yīng)該對(duì)此做出明確的規(guī)定。

2、共同犯罪中的中止犯與既遂犯

共同實(shí)行犯的犯罪中止，情況較為復(fù)雜。共同實(shí)行犯中一人在共同實(shí)行犯罪的過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，并且勸說(shuō)其他共同實(shí)行犯放棄犯罪而共同停止共同犯罪行為，共同犯罪人均成立犯罪中止;如果在共同犯罪過(guò)程中主動(dòng)放棄犯罪者，勸說(shuō)其他共同實(shí)行犯放棄犯罪無(wú)效，轉(zhuǎn)而采取防止措施，避免了共同犯罪危害結(jié)果的發(fā)生，則主動(dòng)放棄者構(gòu)成犯罪中止，其他共同實(shí)行犯則構(gòu)成犯罪未遂。這些在刑法理論和實(shí)踐中均無(wú)疑義。存在爭(zhēng)論的是，在共同犯罪過(guò)程中一人主動(dòng)放棄犯罪，并竭力阻止其他共同實(shí)行犯繼續(xù)犯罪，但因?yàn)榱λ患埃茨茏柚狗缸镂：Y(jié)果的發(fā)生，這時(shí)對(duì)主動(dòng)放棄犯罪者應(yīng)如何處理?客觀說(shuō)認(rèn)為，犯罪中止以徹底的放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生為要件。犯罪結(jié)果之所以沒(méi)有發(fā)生，必須是由于其中止行為所致;否則犯罪結(jié)果未能被阻止，或者犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生是其他原因所致，自動(dòng)放棄犯罪者不能構(gòu)成犯罪中止。韓國(guó)刑法第26條規(guī)定：行為人已著手犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止，或防止其結(jié)果發(fā)生者，減輕或者免除其刑罰。”這是客觀說(shuō)的立法例之一。主觀說(shuō)認(rèn)為，刑法對(duì)犯罪中止之所以規(guī)定減輕或免除處罰，是因?yàn)橹兄狗傅闹饔^惡性比較小，為鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)停止犯罪，使刑法所保護(hù)的利益免受或者少受犯罪行為的侵害。所以共同犯罪人中某人自動(dòng)放棄其犯罪行為，即使未能防止犯罪危害結(jié)果的發(fā)生，也應(yīng)依法按照犯罪中止處罰。

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