2012年至2014年，被告人周某未經煙草專賣行政主管部門許可，從縣各香煙專賣店低價收購白沙、紅南京、紅玫等品牌的香煙，然后將收購到的香煙賣給他人，從中賺取差價。被告人彭甲、彭乙從被告人周某處得知收購香煙可以賺錢，兩人便到各鄉鎮香煙零售店收購白沙、紅南京、紅玫等品牌的香煙，并將收購的價值約7萬元的香煙賣給被告人周某。2014年3月23日，被告人周某指使被告人彭甲、彭乙將低價收購的香煙賣給一對湖南人夫妻，當被告人彭甲、彭乙運送香煙至約定地點進行交易時，被公安機關當場抓獲，香煙被當場查獲。經鑒定，當場查獲的香煙價值46431元。

【分歧】

本案中周某、彭甲、彭乙的行為構成非法經營罪，但對于被當場查獲的非法經營香煙行為，是非法經營既遂還是非法經營未遂呢？對此，有兩種不同的意見：

第一種意見認為，非法經營罪是行為犯，不存在犯罪未遂。只要行為人實施了生產、購買、儲存、運輸、銷售中的任一非法經營行為，就構成犯罪既遂。行為人銷售行為的完成與否，僅是對社會的危害程度不同，并不影響非法經營罪既遂的成立。

第二種意見認為，非法經營罪存在犯罪未遂，應以實際銷售作為犯罪既遂的標準。非法經營在主觀上是以謀利為目的，生產、購買、儲存、運輸等一系列經營行為的最終落腳點都是為了銷售并獲取利益，只有進行了銷售才是犯罪的完成。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、否定非法經營罪的犯罪未遂，將背離非法經營行為的本質。非法經營行為并非一個具體的行為，它不僅包括銷售行為，還包括生產、購買、儲存、運輸行為，是融合生產、購買、儲存、運輸、銷售等一系列行為的集合。離開了生產、購買、儲存、運輸、銷售等行為，非法經營行為并不存在。而無論是生產、購買、儲存，還是運輸、銷售，都是有一個行為過程的，都是有未遂形態的。非法經營行為系通過買賣而獲利的行為，獲取非法利益才是非法經營行為的真實目的。如果某種所謂的經營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者其他目的，就不可能構成非法經營罪。無論是生產和購買，還是儲存和運輸，歸根結底都是為買賣行為做準備的。非法經營行為是一種通過買賣獲利的行為，而通過買賣來獲利，存在買賣是否完成的區別，顯然是存在既遂與未遂之分的。

二、即便認定非法經營罪是行為犯，但行為犯不存在未遂的觀點本身就不成立，行為犯也存在既遂與未遂，故不能以行為犯不存在未遂來否定非法經營罪存在未遂。根據刑法界通說，行為犯指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。它是以行為的完成為標志的，但是行為的完成，無疑需要經歷一個完整的過程。而只有行為的實施達到一定的程度，并且其對法益的侵害或者威脅程度達到了刑法保護的實質要求，才能視為行為已實施完畢，進而以犯罪既遂論處。非法經營表現為生產、購買、儲存、運輸、銷售等多種行為方式，顯然，這些具體的行為方式存在完成與未完成兩種可以進一步界定的狀態，因而也存在既遂和未遂的情形。那種認為行為人一經實施非法經營行為就構成犯罪既遂的觀點，提高了非法經營行為的懲罰力度，不僅與行為犯既遂未遂理論相沖突，也與罪刑法定原則和刑事司法的精確性相悖。

三、否定涉煙非法經營罪之未遂狀態，導致對同一犯罪行為評價標準不一致。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”也就是說，購進假冒偽劣香煙尚未銷售的行為可以以銷售偽劣產品罪的未遂定罪處罰。尚未銷售的假冒偽劣香煙的對社會造成的危害，與已出售、流入市場被消費者所購買和使用的假冒偽劣香煙所造成的客觀危害相比，有著明顯的差別，理應區分對待，因此該條規定符合犯罪本質特征，符合罪刑相適應原則。與非法經營罪相比較，如果都是非法運輸偽劣煙草制品，都是在運輸途中被查獲，在認定為銷售偽劣產品罪的案件中，被認為是行為未實施完畢而認定為犯罪未遂；而在認定為非法經營罪的案件中，則被認為是行為實施完畢而認定為犯罪既遂。由此可見，相同的行為在不同的罪名下竟然出現了明顯不同的法律定性，這種罪刑失衡的法律評價，顯然不符合罪刑相適應原則。

四、非法經營罪未遂的認定肯定了非法經營行為的本質，有利于補足涉煙犯罪中失衡的罪刑關系，做到“同案同判”，實現刑事司法的精確性與公正性。非法經營罪真正規范制約的并不是抽象的“非法經營行為”，而是非法經營下的生產、購買、儲存運輸、銷售等具體行為。肯定非法經營罪未遂，是立足于這些具體行為方式分析所得出的當然結論。因此，非法經營罪未遂的認定，使得評價的重心由非法經營行為轉移到生產、購買、儲存、運輸、銷售等具體行為，回歸了非法經營行為的本質。這樣，一方面摒棄了非法經營認定上的隨意，對于實現刑法調整的規范性、精確性大有裨益；另一方面，涉煙犯罪非法經營未遂的認定，也會適當減輕非法經營罪“假冒偽劣煙草制品尚未銷售”情形的刑罰，從而與生產、銷售偽劣產品罪未遂在量刑上保持一致法律評價，補足涉煙犯罪中失衡的罪刑關系，真正實現“同案同判”和刑事司法的統一。

綜上，對于本案中被當場查獲的非法經營香煙行為，因并未銷售，買賣未完成，應認定為非法經營未遂。