公司型*金，以美國的共同基金為代表，就目前的趨勢而言，采用公司型*金已逐漸成為證券投資基金業(yè)的主潮流。然而迄今為止，我國公司型*金的實踐經(jīng)驗幾乎是空白，現(xiàn)行的《證券投資基金法》對公司型*金基本未作規(guī)定，僅在第102條為日后公司型證券投資基金的立法埋下伏筆23.契約型*金在組織制度上存在著明顯缺陷，因此，90年代以后，英國、日本及其他實行契約型模式的國家和地區(qū)紛紛加大設(shè)立公司型*金的力度，并采取各種措施引入公司型*金的某些機(jī)制來改造已有的契約型*金。從此，公司型*金成為世界各國(和地區(qū))基金組織模式的主要發(fā)展趨勢。

從組織體系上說，公司型*金與契約型*金的最直接區(qū)別在于，在公司型*金中存在一個代表并維護(hù)基金持有人權(quán)益的有形機(jī)構(gòu)-**公司，而在契約型*金中沒有這個機(jī)構(gòu)。正如上文所述，在契約型*金中，無論怎樣安排財產(chǎn)委托關(guān)系，都無法最終克服其固有的弊病，即契約型*金以信托契約作為根本的法律依據(jù)，以無形方式存在，并非獨(dú)立的法人，也無任何常設(shè)機(jī)構(gòu)，是一個松散的組織，而且基金持有人過于分散，基金持有人相對于基金管理人或基金托管人，很難形成足夠的制約作用。而與之恰恰相反，在公司型*金中，由廣大分散投資者發(fā)起組成公司法人-**公司，由該公司法人代表投資者利益。投資者購買的不再是基金單位而是基金股份，廣大中小投資者也由分散于市場之中幾近可以忽略的個體變?yōu)楣镜墓蓶|，由統(tǒng)一的公司法人代替分散的中小投資者主張權(quán)利。所以，**公司的存在使公司型*金的組織體系與契約型*金有了根本性區(qū)別，而公司型*金正是通過基金本身的公司化設(shè)置有效避免了契約型*金持有人、托管人對管理人監(jiān)督控制不力的缺陷。另外，對于我國這個沒有信托傳統(tǒng)及發(fā)展土壤的大陸法國家來說24，公司型*金在法律關(guān)系上比契約型*金更加易于理解，結(jié)構(gòu)上也稍微簡潔些，而契約型*金的基礎(chǔ)法律關(guān)系尚不甚清晰。

綜上所述，考慮到順應(yīng)世界上投資基金的發(fā)展潮流及其具有的強(qiáng)大優(yōu)勢，我國證券投資基金立法亟待采取兼收并蓄的做法，在保留契約型*金的前提下對公司型*金形式做出規(guī)定，并創(chuàng)造條件大力發(fā)展公司型證券投資基金，以進(jìn)一步解決我國目前甚為嚴(yán)重的基金管理人道德風(fēng)險問題。

(二)公司型*金的基本架構(gòu)及其運(yùn)作對于遏制基金管理人道德風(fēng)險的優(yōu)勢分析

1、公司型*金的基本架構(gòu)及其運(yùn)作

美國的證券投資基金是以投資公司的形態(tài)出現(xiàn)的，其基金實際操作涉及的當(dāng)事人包括投資公司、投資人(股東)、保管銀行、投資顧問公司、承銷公司等。投資公司委托承銷公司以發(fā)行股票的方式銷售基金，籌集的資金成為投資公司的法人資本，投資人相應(yīng)成為投資公司的股東。投資公司主要負(fù)責(zé)投資方向的市場選擇和行業(yè)選擇分析，確定基金籌集、運(yùn)用、分配等管理措施，負(fù)責(zé)投資顧問的選任等。投資公司設(shè)董事會負(fù)責(zé)基金的大政方針，投資顧問公司管理并具體操作，且投資公司與投資顧問是相互獨(dú)立的，保管機(jī)構(gòu)(銀行)只負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管和處分，如發(fā)現(xiàn)基金運(yùn)作有異常行為則發(fā)出必要的警示。如上所述，公司型*金法律關(guān)系的主體主要包括基金持有人(美國為投資公司的股東及投資人)、**公司(美國稱為“投資公司”)、基金保管人(美國稱為“保管銀行”)、基金管理人(美國稱為“投資顧問公司”)。

2、公司型*金對于遏制我國基金管理人道德風(fēng)險的優(yōu)勢分析

如上所述，公司型*金相對于契約型*金具有明顯的優(yōu)勢，最根本的優(yōu)勢就在于公司型*金中存在一個代表并維護(hù)基金持有人權(quán)益的有形機(jī)構(gòu)-**公司，可以對基金管理人形成最為有效的控制和監(jiān)督，具體而言：

其一，**公司是公司型*金法律關(guān)系中的核心，有利于對基金管理人的監(jiān)管。公司型*金設(shè)有獨(dú)立的**公司董事會，**公司董事會是廣大股東利益的代表者，具有公司重大事項的決策權(quán)，能夠?qū)鸸芾砣耸欠癖M職進(jìn)行有效的評價和監(jiān)督，特別是獨(dú)立董事制度的實施對保護(hù)基金持有人的利益起了重大作用。基金的各項具體運(yùn)作事務(wù)主要由**公司委托其他公司完成：基金的投資運(yùn)作和日常行政管理主要通過信托機(jī)制委托給投資管理人，基金資產(chǎn)的保管和財務(wù)監(jiān)督主要通過信托關(guān)系委托給商業(yè)銀行等基金托管人負(fù)責(zé)，基金證券的銷售委托給證券承銷商，基金證券的日常買賣及申購與贖回委托給過戶代理人，等等。所有這些業(yè)務(wù)委托，均由**公司董事會與各方實體簽訂契約。

其二，公司型*金各方當(dāng)事人間的關(guān)系有利于對基金管理人進(jìn)行監(jiān)管。首先，**公司只設(shè)立一個董事會，其中董事會中絕大多數(shù)成員都是獨(dú)立董事，且投資基金的營運(yùn)與管理中心是**公司的董事會，而作為基金管理人的投資顧問公司僅處于輔助地位。**公司將其經(jīng)營管理的職責(zé)分離給基金管理人投資顧問公司，由其進(jìn)行與經(jīng)營運(yùn)作有關(guān)的業(yè)務(wù)。**公司作為基金的營運(yùn)及管理中心，在法律上是基金持有人利益的代表者，眾多的獨(dú)立董事則承擔(dān)了具體的守護(hù)股東(基金持有人)利益的職責(zé)。**公司可以直接約束基金管理人和基金托管人的行為，一旦發(fā)現(xiàn)基金管理人或基金托管人侵害基金持有人及**公司的利益，**公司可隨時予以更換。其次，**公司又通過基金托管人約束基金管理人的運(yùn)作行為，而且，托管人由**公司董事會任免，不再受到基金管理人的控制，從而保證了托管人對基金管理人監(jiān)督的獨(dú)立性、客觀性和公正性。上述這種公司型的基金結(jié)構(gòu)十分有利于對已處于輔助地位的基金管理人予以有效的監(jiān)管，這與我國的契約型*金結(jié)構(gòu)中的基金管理人的超強(qiáng)勢地位引發(fā)的無力監(jiān)管狀況形成鮮明的對照。

其三，公司型*金產(chǎn)權(quán)清晰有利于對基金管理人進(jìn)行監(jiān)管。公司型*金的投資者是公司的股東，他們有權(quán)對公司的重大決策通過投票權(quán)發(fā)表意見，并以股息方式獲取收益，發(fā)揮以手投票和以腳投票的協(xié)同效應(yīng)。而且，投資者可以對**公司的經(jīng)營運(yùn)作產(chǎn)生影響，并且在基金管理人或托管人侵害其股東權(quán)益時，當(dāng)**公司怠于追究時，投資者可以繞過**公司直接向法院提起股東派生訴訟，保護(hù)自己的權(quán)益。

其四，公司型*金的設(shè)立及其資金委托方式有利于對基金管理人的監(jiān)管。首先，從基金設(shè)立來看，在公司型*金中，基金發(fā)起人負(fù)責(zé)發(fā)起設(shè)立基金，銷售基金證券，募集基金資金，在基金資金募集成功以后，組織召開基金持有人大會，議決《基金章程》等重要文件，選舉基金董事會成員，設(shè)立**公司。作為基金基礎(chǔ)文件的基金章程及代表基金持有人利益的董事會成員均由基金持有人大會決議通過，基金管理人、基金托管人對此無發(fā)言權(quán)。

其次，從基金資金的委托來看，在公司型*金中，基金設(shè)立后，**公司代表全體基金持有人通過競爭性的篩選機(jī)制，主要是競投標(biāo)方式來分別選擇基金管理人和基金托管人，**公司分別與中標(biāo)的基金管理人和基金托管人簽署“基金契約書”和“基金托管契約書”。因此，在基金資金的委托過程中，**公司占據(jù)主導(dǎo)地位，而**公司是基金持有人的代表，這就意味著基金持有人占據(jù)主導(dǎo)地位。但在我國的契約型*金中，基金發(fā)起設(shè)立的種種事務(wù)往往屬于與基金管理公司混同或?qū)鸸芾砉揪哂锌毓傻匚坏陌l(fā)起人的事務(wù)，或者直接就是基金管理公司的事務(wù)，而且基金資金的委托過程也幾乎僅僅只是表面文章，既無競爭性的篩選機(jī)制，基金管理公司又在其中占據(jù)了絕對的支配地位，根本無法起到對基金管理人的制約作用。