對于履約保證金應否雙倍返還,存在兩種意見:第一種意見認為,**公司應雙倍返還履約保證金。因為《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)第八十五條規定:“招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金。”第二種意見認為,**公司不應雙倍返還履約保證金。**公司的訴請不符合《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)的規定,理應駁回。
筆者同意第二種意見,主要原因在于:
一、《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效
**公司起訴的主要依據是由國家發展計劃委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、中國民用航空總局等制定的《辦法》。該《辦法》屬于部門規章,其效力低于《招投標法》、《合同法》等法律。根據上位法優先于下位法的原則,當《辦法》中的條款與《招投標法》、《合同法》抵觸時,相關條款即歸于無效。
《招投標法》第四十五條第二款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。”第六十條規定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還。”可見,《招投標法》中履約保證金的作用是單向的:當中標人違約時,招標人可不予返還;而在招標人違約時,中標人卻無權要求雙倍返還。
《合同法》奉行等額賠償原則,除了法律有特別規定外,當事人只能就自己的實際損失數額要求賠償。**公司要求**公司雙倍返還履約保證金,實際是要求法院在不考慮實際損失的情況下,適用定金規則。在缺乏法律明確規定的情況下,這種背離《合同法》一般原則的請求不應得到支持。
二、履約保證金的適用以施工合同的生效為前提
有觀點認為,即使《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效,但該條規定可以視為建設工程領域的交易習慣,從而對當事人發生法律效力。
筆者認為,這種觀點也是不成立的。在招投標法律關系中,通常存在著兩個合同:招標人向投標人發出中標通知書時,雙方所成立的預備合同;在規定時間內,招標人與中標人所簽訂的正式施工合同。履約保證金的適用必須以施工合同的生效為前提。履約保證金中的“履約”二字專指施工合同的履行,而并不包括預備合同的履行。盡管預備合同具有合同的一般屬性,也對雙方當事人具有約束力,應當獲得履行,但由于該合同的主要內容是施工合同的訂立,因此,對預備合同的保證金應稱為“訂約”保證金,而非履約保證金。本案中,**公司在向**公司發出中標通知書后,并未與**公司簽訂正式的施工合同。招標人違反的是預備合同,而并未違反施工合同。因此,即使《辦法》第八十五條被視為建設工程領域的交易習慣,本案也不屬于其規定的適用情形。
三、**公司應承擔締約過失責任
不支持**公司雙倍返還履約保證金的請求,并不等于**公司就不能獲得任何賠償。**公司應當按照《合同法》的一般規則,向法院提交證據以證明其所遭受的實際損失。筆者認為,**公司應當承擔締約過失責任。**公司只能要求**公司賠償既得利益的損失,而不能要求**公司賠償可得利益的損失。由于施工合同沒有簽訂,**公司無權要求**公司賠償履行該合同所可能帶來的利潤。**公司只能就其實際支出和所喪失的締約機會提出索賠,且其數額不應超出如施工合同履行時所獲得的利益。
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黑龍江郭金貴律師事務所簡介 黑龍江郭金貴律師事務所是由郭金貴律師于2014年1月創辦成立的個人律師事務所,郭金貴律師個性沉穩,法律理論功底深厚,實踐經驗豐富,具有較強的分析問題和解決問題的能力,律師團隊均為實干敬業、業務精通的資深律師,都具有豐富的執業經驗和實戰能力。辦公場所位于紅崗區中心村紅崗法院對面綜合樓。 律所成立以來,成功代理承辦了多起高端民商事訴訟、仲裁案件,重特大刑事辯護案件和疑難復雜案件,并同時為多家公司、企業提供常年法律顧問和專項法律顧問,在常年的辦案實踐中積累了豐富辦案經驗。對每一起客戶委托的法律事務,無論項目金額大小,都會用心、細心、全心地去分析、去研究,精心研究具有建設性、可操作性的爭議、糾紛預防方案,設計制定最適合客戶的訴訟爭議解決方案或辦案方略,從而實現客戶利益的最大化,是當事人維權最值得信賴的律師事務所。本所擅長代理民商事訴訟、仲裁案件、公司綜合類業務、企業法律顧問、工傷、交通事故、人身損害侵權賠償和刑事辯護等案件。在執行案件風險代理和民商事仲裁案件代理方面具有獨特的專業優勢。 我們秉承團隊合作,精誠團結的工作模式,對于接受委托的項目和案件我們將組團
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