壟斷是一個經(jīng)濟學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關(guān)聯(lián)。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學(xué)上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認(rèn)定是一個運用經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構(gòu)成要件。合理分析規(guī)則的運用對壟斷行為認(rèn)定是必要的。例外與豁免除外規(guī)則對于壟斷行為認(rèn)定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經(jīng)濟憲法”，因為它是建立市場經(jīng)濟競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預(yù)防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現(xiàn)的壟斷行為的判斷和處理做出了規(guī)定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法。“經(jīng)濟憲法”的微觀基礎(chǔ)落實在對壟斷行為的界定、認(rèn)定和處理上。然而，規(guī)定的壟斷行為需要通過認(rèn)定來實現(xiàn)，壟斷行為的事實判斷與法律認(rèn)定之間有何不同?法律認(rèn)定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區(qū)分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關(guān)系。但是需要注意，壟斷是一個經(jīng)濟學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關(guān)聯(lián)。

在經(jīng)濟學(xué)理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產(chǎn)業(yè)組織理論關(guān)于市場結(jié)構(gòu)劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結(jié)構(gòu)，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強。市場結(jié)構(gòu)中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現(xiàn)為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡*爾、辛*加、托*斯、康*恩等;(注：卡*爾，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數(shù)量、銷售范圍以及利潤分配等通過達(dá)成銷售協(xié)議的方式形成的壟斷組織;辛*加，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就原材料采購和商品銷售締結(jié)協(xié)議而形成的壟斷組織;托*斯，是指在生產(chǎn)上有密切聯(lián)系的企業(yè)，實行全面合并組成新的聯(lián)合體，其成員企業(yè)失去法律上和經(jīng)濟上的獨立性;康*恩是指分屬不同部門的大企業(yè)，以其中實力雄厚的企業(yè)為核心，形成以金融控制為基礎(chǔ)的壟斷聯(lián)合組織。)

〔作者簡介〕(注：李-平，四川大學(xué)法學(xué)院教授，四川成都610064。)二是指壟斷力，或稱市場勢力、市場支配力，是指經(jīng)營者控制市場上產(chǎn)品價格、數(shù)量和性質(zhì)的能力;三是指壟斷狀態(tài)，即在相關(guān)市場范圍內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量與市場占有份額的關(guān)系。對于壟斷狀態(tài)的描述，有靜態(tài)和動態(tài)兩種層面：靜態(tài)的壟斷狀態(tài)，是一種既定不變的壟斷狀態(tài);動態(tài)的壟斷狀態(tài)，是考慮潛在市場進(jìn)入因素的可變的壟斷狀態(tài)。

如果按照一般邏輯解釋，壟斷行為就應(yīng)該是壟斷者的行為。然而在法學(xué)上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。壟斷者行為并不都是排斥、限制競爭的行為。而實施排斥、限制競爭行為的主體，也并非都是壟斷者，或者都具有壟斷力。因此，不能簡單將具有壟斷地位的經(jīng)營者所實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。經(jīng)濟學(xué)對壟斷判斷的基礎(chǔ)是市場結(jié)構(gòu)，法律學(xué)對壟斷判斷的基礎(chǔ)是競爭效果與社會效果，市場結(jié)構(gòu)是相對確定的，而競爭效果則是動態(tài)變化的，社會效果的考量因素更為復(fù)雜。從行為目的和效果來界定行為性質(zhì)，更能符合法律目的。排斥、限制競爭的行為不僅會來自于經(jīng)營者，還會產(chǎn)生于行政機關(guān)，于是就有經(jīng)濟壟斷和行政壟斷之分。但應(yīng)當(dāng)注意的是，我國《反壟斷法》將壟斷行為限定為經(jīng)營者的行為，因而行政機關(guān)濫用行政權(quán)力的限制競爭行為不屬于壟斷行為。因此，按照《反壟斷法》的邏輯，壟斷行為一般應(yīng)該具有三個基本條件：第一，壟斷行為主體是經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織，也就是商法中所講的商事主體。所以，行政機關(guān)、公益性機構(gòu)不是壟斷行為的主體，如果其行為具有反競爭性質(zhì)，則按照專門條款處理。第二，壟斷行為具有排除、限制競爭的目的或者效果。具有排斥、限制競爭目的的行為，推定為會產(chǎn)生限制競爭的后果，而產(chǎn)生限制競爭后果的程度以及其他影響，則需要加以更為復(fù)雜的分析，這涉及對壟斷行為判斷的本身違法、合理分析認(rèn)定規(guī)則的適用。第三，壟斷行為表現(xiàn)為特定類型，在《反壟斷法》中的類型有三類;壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條。)

不難發(fā)現(xiàn)，法律上的壟斷行為與經(jīng)濟學(xué)上的壟斷者、壟斷力、壟斷狀態(tài)沒有必然對應(yīng)關(guān)系。如果一個壟斷者，具有壟斷力，處于壟斷狀態(tài)，但是并不實施壟斷行為，則不受反壟斷法的約束。反之，如果不具有壟斷力和壟斷狀態(tài)的經(jīng)營者實施了反競爭的壟斷行為，比如一家沒有壟斷勢力的企業(yè)與其他企業(yè)合謀，試圖借助他人的協(xié)同而獲得控制能力，這屬于壟斷行為，應(yīng)受反壟斷法的制裁。鑒別和區(qū)分經(jīng)濟學(xué)意義上的壟斷和法律規(guī)定的壟斷行為，有助于看到其中的關(guān)系和邏輯，從而為準(zhǔn)確適用法律奠定基礎(chǔ)。不過也應(yīng)該注意，法律規(guī)范層面的壟斷行為與事實上的壟斷行為之間的不對稱關(guān)系。所謂法律規(guī)范層面，也就是《反壟斷法》的規(guī)定層面，即上述三個基本條件基礎(chǔ)上的壟斷行為;所謂事實上的壟斷行為，就是客觀存在的所有排斥、限制競爭的壟斷行為，除了經(jīng)營者的類型化壟斷行為，還包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為，以及經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為等。這些事實上的壟斷行為，在《反壟斷法》上也屬于禁止的范圍，但不屬于規(guī)范層面的壟斷行為。本文在法律規(guī)范層面討論壟斷行為認(rèn)定問題。

二、壟斷行為的類型特征與構(gòu)成要件

壟斷行為的法定類型有三類，除了上述壟斷行為的一般條件之外，每一類壟斷行為也有可識別的基本特征和可判斷的構(gòu)成要件。研究壟斷行為的基本特征和構(gòu)成要件對認(rèn)定壟斷行為有指導(dǎo)意義。

(一)壟斷協(xié)議的特征與構(gòu)成要件

壟斷協(xié)議，又稱限制競爭協(xié)議、卡*爾、非法聯(lián)合行為，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第13條。)壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的壟斷協(xié)議，縱向壟斷協(xié)議是在生產(chǎn)和銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議。典型的橫向壟斷協(xié)議如：價格協(xié)議(固定或者變更商品價格);數(shù)量協(xié)議(限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量);銷售協(xié)議(分割銷售市場或者原材料采購市場);限制發(fā)展協(xié)議(限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品);聯(lián)合抵制協(xié)議(集體拒絕交易)。典型的縱向壟斷協(xié)議如：固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議(固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格);限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式為協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為，其本質(zhì)特點是存在共同意思聯(lián)絡(luò)。壟斷決定是企業(yè)集團、企業(yè)行會、商會、協(xié)會、企業(yè)聯(lián)合體、專業(yè)聯(lián)合會等團體組織所作出的反映團體成員意愿的決定。團體決定的表現(xiàn)可以包括由這類組織制定章程、對協(xié)會成員具有約束力的規(guī)定以及沒有約束力的建議。判斷是否屬于排除、限制競爭的決定，主要不在于該決定對有關(guān)經(jīng)營者的約束力，而在于所包含的排除、限制競爭的目的。協(xié)同行為是除了協(xié)議、決定之外的企業(yè)之間通謀實施的反競爭行為，但是企業(yè)之間的跟隨行為是否屬于協(xié)同行為，則有疑問。如果從意思聯(lián)絡(luò)這一本質(zhì)來看，跟隨行為不應(yīng)屬于協(xié)同行為，但是從行為一致性來看，跟隨行為也應(yīng)屬于協(xié)同行為。那么，壟斷協(xié)議的認(rèn)定是遵循民法關(guān)于協(xié)議的規(guī)定，以意思聯(lián)絡(luò)表示一致為核心，還是就行為外觀具有一致性來推定存在“協(xié)議”，這需要從行為目的來判斷。也就是說，經(jīng)營者的協(xié)同行為之目的是為了排除、限制競爭，盡管沒有意思聯(lián)絡(luò)溝通，但是相互之間心照不宣，目的一致，則可以推斷存在“協(xié)議”。但是如何來判斷屬于主觀因素的行為目的，即排除、限制競爭的目的?則可以采取行為外觀主義判斷方法，只要具有特定行為，這些行為的后果也就反映了行為者的目的。所以，壟斷協(xié)議區(qū)別于其他協(xié)議的根本特征在于，協(xié)議本身具有反競爭的效果。其基本構(gòu)成要件是：第一，壟斷協(xié)議的主體是經(jīng)營者，至于該經(jīng)營者是否具有壟斷地位不是必要條件;第二，壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的目的。如果經(jīng)營者之間的協(xié)議具有其他正當(dāng)目的，即或存在橫向限制或者縱向限制的事實，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)濫用市場支配地位的特征與構(gòu)成要件

濫用市場支配地位是指支配企業(yè)為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭行為(壟斷行為)。其特征和構(gòu)成要件是：第一，行為主體是具有市場支配地位的經(jīng)營者;第二，行為目的是為了維持或者增強其支配地位;第三，行為效果具有反競爭的影響。

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五種因素：(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。對五種因素的準(zhǔn)確判斷非常不容易，于是法律提供了可以根據(jù)市場份額來推定市場支配地位的量化標(biāo)準(zhǔn)，只要經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到一定比例，則可以推定為具有市場支配地位：(1)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1/2;(2)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到2/3;(3)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到3/4。所謂“相關(guān)市場”，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。顯然，這樣的市場份額必然產(chǎn)生寡頭壟斷，寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是少數(shù)廠商具有市場支配力。但是，如果市場結(jié)構(gòu)不存在寡頭壟斷，并不意味著沒有市場支配力經(jīng)營者，這就需要考慮上述五個因素。

法律不禁止經(jīng)營者取得市場支配地位，但要禁止經(jīng)營者對市場支配地位的濫用，因為濫用市場支配地位既損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，也排除、限制競爭。從產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)角度來看，支配性廠商為了維持或者增強其市場支配地位，就會采取反競爭的商業(yè)行為，這就構(gòu)成濫用市場支配地位。“濫用行為”的一般解釋，應(yīng)該是指損害其他經(jīng)營者利益或者損害消費者利益并排斥、限制競爭的行為。我國《反壟斷法》具體規(guī)定了六種“濫用行為”：(1)不公平價格交易，包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。(2)掠奪性定價，即沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品，以便將競爭對手排擠出市場，阻止新的經(jīng)營者進(jìn)入市場。(3)拒絕交易，即沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。拒絕交易可以分為單方拒絕交易與聯(lián)合拒絕交易。(4)獨家交易，又稱排他性交易，即沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。獨家交易的后果是排斥其他競爭者的競爭，也就實質(zhì)性地預(yù)先排除了競爭。(2)(5)搭售，又稱為捆綁銷售，附條件交易，即一個銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務(wù)的買方同時也購買其另一種產(chǎn)品或者服務(wù)，并且把買方購買第二種產(chǎn)品或者服務(wù)作為可以購買第一種產(chǎn)品或者服務(wù)的條件。(6)價格歧視，即沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。需要注意的是，上述“濫用行為”中有五種都前綴了“沒有正當(dāng)理由”的限制條件，那就意味著，是否存在“正當(dāng)理由”是判斷支配企業(yè)的行為是否屬于“濫用行為”的關(guān)鍵。何謂“正當(dāng)理由”，法律未作規(guī)定，需要運用合理分析規(guī)則來判斷。一般來說，“正當(dāng)理由”首先是行為不具有排斥、限制競爭的目的，其次是行為具有合理性，比如季節(jié)性降價以低于成本銷售。

(三)具有反競爭效果的經(jīng)營者集中的特征

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并以及購買股權(quán)或者資產(chǎn)等方式取得對其他經(jīng)營者控制權(quán)的行為。經(jīng)營者集中的直接后果是導(dǎo)致同一競爭領(lǐng)域的經(jīng)營者數(shù)量減少，集中后的經(jīng)營者規(guī)模擴大以及控制力增強。經(jīng)營者集中對于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、提高規(guī)模效益和競爭力有促進(jìn)作用。但是因為經(jīng)營者集中而改變市場結(jié)構(gòu)，競爭者數(shù)量減少，相關(guān)市場競爭程度降低，有可能排除、限制競爭。

經(jīng)營者集中的根本特征不是組織體改變，而是經(jīng)營者控制力、影響力的增強。但是，經(jīng)營者集中并非必然產(chǎn)生反競爭的效果，因而法律并不對經(jīng)營者集中都予以禁止，而只是禁止具有反競爭效果的經(jīng)營者集中。如何判斷經(jīng)營者集中是否具有反競爭效果，需要考慮諸多因素：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；(2)相關(guān)市場的市場集中度；(3)經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。但是，過多的考慮因素可能會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)沖突，在上述所要考慮的因素中，既有微觀市場因素，比如市場份額、市場集中度、對市場準(zhǔn)入的影響等；也有宏觀經(jīng)濟因素，如果國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。此外，還有一個短期考慮和長期考慮的問題。因而，經(jīng)營者集中是否具有反競爭效果，是一個復(fù)雜判斷。對此，有必要在上述諸多因素中，確定關(guān)鍵性判斷因素。對此，有兩種不同觀點：一種主張采取“實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”，以市場集中度為關(guān)鍵性判斷因素，如美國《橫向合并指南》、韓國《規(guī)制壟斷及公平交易法》的規(guī)定。(3)另一種主張采取“市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)”，以市場份額及其市場控制力為關(guān)鍵性判斷因素，如德國《反限制競爭法》的規(guī)定。(4)在我國，經(jīng)營者取得市場支配地位，并不屬于違法，因而不宜采取“市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)”為關(guān)鍵性判斷因素，而應(yīng)該采用相關(guān)市場集中度為關(guān)鍵性判斷因素。但是，這里存在兩難選擇問題：相關(guān)市場集中度與經(jīng)營者規(guī)模效率和競爭力成正比，與競爭程度成反比。提高效率與限制競爭之間需要權(quán)衡。我國《反壟斷法》規(guī)定，如果經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，則不予禁止。這里引入“公共利益”作為經(jīng)營者集中的豁免理由，但是法律并沒有對“公共利益”加以界定，使得判斷具有反競爭效果的經(jīng)營者集中更為困難。由于證明責(zé)任在經(jīng)營者，判斷權(quán)在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，如果不對“社會公共利益”的內(nèi)涵和外延加以指引，經(jīng)營者將會面臨不可知風(fēng)險。因而，制定經(jīng)營者集中審查指南，非常必要。