河南長建律師事務所

主講：楊斌

講義目錄一

聘用階段人力資源法律風險防范

■招聘階段核實證件的范圍

■招聘階段常見法律風險及應對措施

■雙重勞動關系

承包關系與事實勞動關系的區別

■競業限制協議、商業秘密協議及培訓協議

講義目錄二

在職階段人力資源法律風險防范

■試用期

■社保問題(不能提供參保材料的風險）

■調崗降薪、變更工作地址

■工資及加班工資

■因資金周轉困難，確需延遲發工資的問題

■年休假制度

講義目錄三

離職階段人力資源法律風險防范

■員工離職會有哪些理由來請求補償

■如何辭退違規員工

■支付經濟補償金情形

■不予支付經濟補償金情形

■經濟補償金的計算

■經濟賠償金

講義目錄四

訴訟仲裁實務法律風險防范

■規章制度的有效性

■舉證責任倒置

■電子證據問題

■仲裁時效

如何防范招聘階段法律風險

1）《個人簡歷》一式兩份

2）《居民身份證》或其他身份證件原件及復印件

3）戶口本原件及復印件一式兩份；

4）最近半年內的免冠紅底彩照一寸照片4張；

5）《畢業證書》、《學歷證明》及其他資質證明原件及復印件一式兩份；

6）上一家單位提供的《辭職證明》原件及復印件

7）其他相關材料原件及復印件一式兩份。

8）承諾書（承諾與原單位無競業限制）

核實勞動者個人信息的真實性，以免發生不可預測的訴訟風險。

招聘階段常見法律風險及應對措施

1、審查學歷、工作經歷。避免招聘失敗（欺騙），應對措施為簽訂誠信承諾書。

2、查看是否存在潛在疾病、或殘疾等。避免解除勞動合同受到限制，應對措施：入職健康檢查。

3、審查年齡是否16周歲以上。避免受到行政處罰甚至刑事責任。

4、審查是否退休享受養老保險待遇的人員，區分勞務關系和勞動關系。

5、審查是否與其他公司有沒到期的勞動合同。避免承擔連帶責任。查驗其提交的終止勞動合同證明。

6、審查是否與其他公司負有競業限制義務。避免承擔賠償責任。應對措施：簽訂不負有競業限制承諾書。

送達地址確認書

一、告知注意事項：

根據有關規定，特將員工提供自己的送達地址注意事項告知如下，請仔細閱讀：

（一）員工拒不提供送達地址的，以員工身份證地址為送達地址。

（二）員工自己提供的送達地址不準確、地址變更后未及時告知單位以及拒不提供送達地址或事項（含代收人拒收），導致相關材料無法實際接收的，按下列方式處理：

1、郵寄送達的，郵件回執上注明的退回之日視為送達之日。

2、直接送達的，送達人當場在送達回證上記明情況之日視為送達之日。

二、送達地址：員工姓名、送達住址、收信人、郵編、手機、其他聯系方式。

三、送達地址確認

我已經閱讀了送達地址確認書的告知事項，并保證上述送達地址是準確、有效的。我承諾公司采用此地址送達予本人相關的材料既已履行對我的通知義務，若地址變更，本人在地址變更5個工作日向單位提交書面《個人信息變更申請書》。

簽名：

年月日

承包關系與事實勞動關系的區別

判斷用人單位與勞動者之間存在勞動關系，應符合以下幾個條件：

1、用人單位和勞動者有符合法律、法規規定的主體資格;

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

承辦方與發包方主體地位平等，不是管理與被管理關系。

相關案例：大飯店后廚由大廚承包的勞動關系

競業限制協議

競業限制協議的對象：公司高級管理人員、高級技術人員及其他負有保密義務的人員。

期限：合同解除或終止兩年內。

協議可約定違約金。

用人單位需支付經濟補償,一般為月支付。

簽訂競業限制協議的必要性：為了防止公司的商業秘密在同行業間泄漏，損害公司應得利益。公司在員工離職一定時間內，公司支付一定的補償，進而限制其到競爭行業任職或獨立經營競爭行業。

商業秘密協議

商業秘密的概述：是指不為公眾所知悉、能為公司帶來經濟利益、具有實用性并經公司采取保密措施的非專利技術、技術信息和經營信息。

協議期限：合同期內及解除合同的一段時間內。

不可約定違約金，但可約定承擔賠償損失及其他費用損失。

公司支付的保密費在合同里最好明示，包含在平時的工資里。

培訓協議

《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

專項培訓的范圍

可約定違約金

服務期與勞動合同的期限不一致怎么辦？

入職階段常見法律風險提示

1、未按照勞動法履行告知義務，員工可能以欺詐為由，導致合同無效。

2、沒有按時、適當簽訂勞動合同面臨支付雙倍工資法律風險

3、沒有讓員工簽收規章制度，規章制度對其有可能無效、公司舉證困難。

4、沒有讓員工簽訂有關保密、無糾紛等方面承諾。而引起雙重勞動關系及連帶賠償責任的風險

5、沒有讓員工簽署送達地址確認書等等相關材料。文本、材料無法證明收到

6、違法收取入職員工押金、保證金或不辦社保等。將導致勞動者解除合同、要求支付經濟補償金

上述1、3、4、5項應對措施:可在勞動合同中直接列明即可

入職階段法律風險防范-----勞動合同的簽訂一

勞動合同法第17條：勞動合同應當具備以下條款：

1.用人單位名稱、住所

2.勞動者姓名、住址、身份證號

3.工作內容、工作地點

4.勞動合同期限

5.勞動報酬

6.社會保險

第27條/第28條勞動合同無效及處理

勞動合同的簽訂二

勞動合同規定的生效日期與實際到崗的時間不一致，應該以哪個為準？

公司不給員工簽定勞動合同，是否應該支付雙倍工資？

試用期簽不簽勞動合同？交不交社保？

試用期解除勞動合同應該怎樣做，才能將風險降到最低？

勞動合同簽定之后，可不可以不給員工勞動合同？

入職階段法律風險防范----規章制度的簽定

規章制度沒有員工的簽字，能否做證據使用？

規章制度的公示方法：

1.員工手冊發放（要有員工簽領確認）

2.內部培訓法（要簽到）

3.勞動合同約定法

4.考試法

5.傳閱法（簽字）

6.入職登記表聲明條款

盡量避免如下公示方法：網站公布、宣傳欄張貼

變崗/變薪/變工作地點

公司可否單方面變崗變薪及變工作地點？口頭變更是否有效？

律師建議：1.事先預防，勞動合同中約定。

2.變更完全不補償，風險大。

社會保險繳納特別注意事項

試用期單位是否應給員工繳納社保？

員工已經在其他單位或者個人繳納社保的，是否還須履行社保繳納義務？

員工承諾不繳納社保，由單位直接給予補償是否合法？事后補繳是否可以要求員工退還已經補貼的款項？

員工拒不提供資料，導致無法繳納社保怎么辦？

上一家單位不減員，無法辦理社保，應該如何處理？

社保繳費基數不實會有哪些法律后果？

員工自愿放棄則可以不交社會保險?

案例回放：今年年初，某電子有限公司因開發一新項目，就通過獵頭招聘了一名外地員工小趙。入職后，小趙找到公司人力部門提出自己是外地人，并且還年輕，不愿意公司為其繳納社會保險費。開始公司還有些猶豫，可在小趙的一再堅持下，公司決定不為小趙繳納社會保險。但是為了保險起見，公司讓小趙寫了一份申請書，內容是小趙主動放棄參加社會保險的權利。孰料，該做法實施不到3個月，公司就在一次例行檢查中被逮了個正著，勞動監察部門不但要求該公司在規定的時間內進行整改，還必須補繳前3個月的社會保險費及滯納金。

實踐中，用人單位關于社會保險方面的認識誤區還有：檔案不在本公司，不參加社會保險；戶口不在本地，不給參加社會保險；農民工不參加社會保險；不按時足額繳納社會保險費等。對此，公司的人力資源部門應充分認識到錯誤所在，及時予以糾正

工資構成及加班工資問題

工資構成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資共計六部分構成。

加班工資可否作為經濟補償的計算依據？

加班及加班費應對策略：

1.對銷售等特殊工種或高管等特殊人群申請特殊工時制

2.在勞動合同或規章制度中明確加班流程。

3.在規章制度中約定將獎金及各種補貼排除在加班基數之外。

4.保留加班支付憑證

5.每月領工資時，員工簽字確認考勤。

年休假問題

年休假權利：連續工作滿一年的。

年休假標準：累計工作年限。

工作1年以上不滿10年的，休假5天。10年以上不滿20年的，休假10天。20年以上的，休假15天。

未休年休假的工資=日工資*（300%-1）

日工資=本人月平均工資/21.75天

律師視角看勞資糾紛----法律風險的防范要點（逆向思維）

申請人常見請求：

雙倍工資

經濟補償（賠償）金

年假工資

補繳保險/保險補償

三期補償

加班工資

繼續履行合同

拖欠工資

資金周轉困難就可以隨意拖欠員工工資?

案例回放：小楊是一家網絡公司的研發人員。今年5月份，公司提出因資金周轉困難，決定推遲工資的發放。原本每月5日發放的工資，被推遲到當月的15日。三個月以后，公司又宣布經董事會研究決定暫停發放員工工資。小楊忍無可忍，就將一份辭職報告交到了公司人力資源部，理由是公司未按照合同的約定向自己支付勞動報酬。由于辭職申請未得到公司的準許，小楊申訴到勞動爭議仲裁委員會，要求依法解除勞動合同，并要求網絡公司支付解除勞動關系經濟補償金。公司在庭審中提出公司遲發工資確實因為資金周轉困難，對此公司還提供了財務報表予以證明；但小楊則提出公司中的高層管理人員并沒有出現遲發工資的現象。最后，仲裁委員會認定網絡公司遲發小楊工資報酬缺乏依據，屬于未及時足額支付勞動報酬的情形，裁決網絡公司支付小楊解除勞動關系經濟補償金。

實踐中，如果公司沒有工會組織，確需遲發工資時，規范的做法應當是通過職工大會的方式討論延期支付工資一事，在超過1/2的職工同意后，企業就可以決定延期支付工資。此外，企業還可以通過發通知的方式，由員工確認。如果員工在規定的時間內沒有提出異議，就視為同意延期支付工資。

如何辭退違紀員工

解雇依據：

嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。

如何理解“嚴重違反”/“重大損害”？

法院會認可哪些解雇證據？

收集證據的方法？----日常的書面文書及檔案的管理

如何制作解除勞動合同通知書？-----易粗不宜細。

解除或終止勞動合同必須采用什么形式？如何送達？

“再無其他任何勞動糾紛”條款可以一勞永逸?

案例回放：小孫在鄭州某廣告公司工作了十年，由于公司業務調整，需要更換辦公地點到上海。小孫不愿意去上海發展，雙方就于2011年1月協商一致解除了勞動關系，簽署的協議書中明確約定“小孫與公司協商一致解除勞動關系，在收到公司支付的經濟補償后，雙方再無其他任何勞動糾紛”。后，廣告公司按照小孫每月5000元工資標準和工作十年的年限支付了小孫5萬元的經濟補償金。2011年3月，小孫提起了仲裁申請，主張因雙方僅簽訂了期限自2009年1月至2009年12月的書面勞動合同，要求公司支付2010年1月至2010年12月期間未續簽書面勞動合同二倍工資差額共計12萬元。庭審中，公司認可雙方未及時續簽勞動合同，但主張雙方已經簽訂協議書，明確“再無其他任何勞動糾紛”，故不同意小孫的訴訟請求。小孫則主張當時簽訂協議書的時候不知道還有上述法定權利，要求撤銷雙方所簽訂的協議書。最后，仲裁委支持了小孫的申請請求。

實踐中，用人單位在與勞動者協商解決糾紛的時候，一定要完善協議書中的條款，不能簡單的書寫“雙方再無其他任何勞動糾紛”；而應逐項列明勞動者所放棄的法定權利，否則，用人單位可能承擔法律風險。

可導致支付經濟補償金情形

1、拖欠工資

2、未簽勞動合同；

3、未辦社保；

4、未休年假；

5、違法辭退【賠償金】；

6、單方面變崗變薪；

7、加班但不支付加班費；

8、拒不提供崗位；

9、無過失辭退;

10、單位原因導致合同無效；

11、依法裁員；

12、單位提出協商解除；

13、破產、公司解散等.

不予支付經濟補償金的情形

1、正常情況下，勞動者主動提出辭職的；

2、在試用期單位辭退員工的；

3、嚴重違反用人單位規章制度的；

4、員工嚴重失職，徇私舞弊，給單位造成重大損失；

5、勞動者存在欺詐，建立勞動關系；

6、雙重勞動關系，且拒不改正或造成嚴重損害事實的；

7、員工享受養老保險待遇的；

8、員工被追究刑事責任的；

經濟補償金

支付經濟補償金的標準：

2008年1月1日以后，按照勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

怎樣理解“分段計算/三倍封頂/12年極限？

經濟賠償金

第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

違法解除或終止勞動合同的情形？

1.患職業病或工傷導致喪失或部分喪失勞動能力，單方解除；

2.在本單位連續工作15年，且距法定退休年齡不足年，單位單方解除；

3.女職工在孕期、產期、哺乳期（三期），單方解除；

4.違反公司規定，被開除，仲裁不支持的；

5.接觸職業病作業但未崗前檢查；員工職業病診斷或觀察期，單方解除；

6.其他單方面無故開除的

經濟補償金與經濟賠償金的區別？2倍

仲裁訴訟實務

什么是舉證倒置？情形包括哪些？

因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

員工一般只要能證明與公司有關系，公司就基本上對所有事實承擔舉證責任

什么是電子證據？效力如何？

證據為復印件，可否有證明效力？

有單位章的證據可否否認其效力？

仲裁時效的問題？1年。

勞動仲裁之后，雙方都有再起訴的權利嗎？

規章制度

規章制度在制定、適用上要注意的事項：

1、內容合法----符合法律法規的要求，維護雙方的利益

2、程序合規----經工會或職工代表大會通過

3、結果公示----讓新聘員工看到并簽字