[案件回放]

A建筑公司在某建設(shè)項目招投標中以6200萬元的報價中標。5日后，雙方按中標通知書的內(nèi)容簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并報送建設(shè)行政部門備案。同日，雙方又簽訂了一份補充協(xié)議，約定由A建司為發(fā)包人前期工程墊資1200萬元，并將合同價款由6200萬元增加到6500萬元，并約定補充協(xié)議具有優(yōu)先適用性。后發(fā)包人以該補充協(xié)議未經(jīng)備案為由拒不支付墊資款及增加部分的工程款。

[律師評析]

一、如何認定“黑白合同”。黑白合同，是指在建設(shè)工程招投標中，合同當事人出于某種利益考量，就同一合同標的物簽訂的、價款存在差異或履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份則恰恰相反。實際上，“黑合同”就是發(fā)、承包雙方實際履行的合同，但見不得光，不能擺在桌面上的合同;“白合同”則是公開的，可擺在桌面上的合同，但卻得不到實際履行，僅是為了備案。

二、“黑白合同”在法律適用上的沖突及協(xié)調(diào)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。”據(jù)此可知，中標的施工合同是應(yīng)該備案的，而且一旦備案，該合同就成為結(jié)算工程價款的唯一依據(jù)。

筆者認為，一律否認“黑合同”效力的做法并不妥當。因為在工程實踐中，當事人簽訂的不體現(xiàn)雙方真實意思表示的“白合同”無一例外都是為了應(yīng)付有關(guān)部門的監(jiān)督檢查，只流于形式而不是為了實際履行，而且也不能苛求施工內(nèi)容一成不變。上述司法解釋規(guī)定的目的在于嚴格建筑市場秩序，確保工程質(zhì)量，兼有保護承包人利益的價值取向，但《建筑法》等法律中涉及“黑白合同”效力的相關(guān)法律規(guī)范均屬管理性強制規(guī)范(違者處以罰款等)，而不是效力性禁止規(guī)范，根據(jù)《合同法解釋二》規(guī)定，不應(yīng)一概否定“黑合同”的效力。根據(jù)公平合理的民法原則，只要“黑合同”的有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容沒有降低工程質(zhì)量標準，沒有損害到不特定投標人的利益，變更內(nèi)容確是工程施工所需，以及等等，就應(yīng)當優(yōu)先適用“黑合同”中的約定，至于對違反行政法管理性規(guī)范的行為，建議作出行政處罰，二者并不矛盾。

三、墊支承包的效力認定。隨著最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的出臺，對墊資已作有效處理。筆者認為，有關(guān)行政管理性規(guī)范不允許墊支施工的初衷是為了保護承包人、農(nóng)民工利益及確保工程質(zhì)量這一底線，但如對墊支作無效認定，反倒會侵害上述應(yīng)保護的利益，而庇護非善意建設(shè)方的利益，故按有效認定符合政策及法律精神。