問：依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第26條第2款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。適用此條文，實際施工人作為原告起訴時，應否受到一定條件的限制?

答：從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權利，從法理和法律規定上講是有一定缺陷的。《民法通則》第84條規定：債是按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者法律的規定履行義務。也就是說，“特定的權利和義務關系”是在合同當事人之間產生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規定是受嚴格條件限制的。

首先，為完整準確理解《解釋》第26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《解釋》第26條第1款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規定的案件受理條件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規定。《解釋》第26條之所以在第1款中對無須解釋的內容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規定的主導訴訟方向。《解釋》第26條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益做出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行;發包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務;如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務。這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性。特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但它們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。