房產局違法頒發的房產證是不是一定要撤銷

案情：

原告袁某蘭、蘇某連、蘇某慶、蘇某明、蘇某燕。

被告**市房地產管理局。

第三人蘇某祥。

第三人廣西岑溪農村合作銀行。

蘇某裕和袁某蘭是夫妻關系，他們婚后生育有蘇某連、蘇某慶、蘇某明、蘇某燕、蘇某祥五個子女。2006年7月27日蘇某裕病故。2008年4月1日，蘇某祥向被告提供了私有房屋所有權登記申請書(該申請書占有份額、房屋共有人情況和申請人家庭主要成員部分均沒有填寫)、繼承房屋申請表(申請表中有何證件、繼承房屋原因、審批單位意見等均沒有填寫)、蘇某裕名下的房屋證(房屋產權證號為岑房權證城區字第1009***號)、**市公安局城中派出所證明(證明蘇某裕的死亡時間、蘇某裕與蘇某祥是父子關系)以及蘇某祥的身份證要求被告將蘇某裕名下的房屋辦理房屋產權轉移登記;同日被告把蘇某裕名下的房屋(房屋產權證為岑房權證城區字第1009***號)轉移登記為蘇某祥的房屋(房屋所有權證為岑房權證城區字第1011***號)。

2010年6月2日，蘇某祥的妻子劉小琳以該房屋作抵押向第三人廣西**農村合作銀行借款18萬元;并辦理了抵押登記。因蘇某祥逾期未歸還貸款，2012年8月廣西**農村合作銀行向法院起訴，五原告才知蘇某裕名下的房屋已被轉移登記。原告于2012年10月，向**市人民法院提起民事起訴，請求確認五原告為該房屋的繼承人，法院經審理后作出(2013)岑民初字第91號民事判決：蘇某裕名下的位于**市南環市場工商局集資樓5401號房屋一套(原房屋產權證號為岑房權證城區字第1009**號，現房屋產權證號為岑房權證城區字第1011***號的房屋)的產權一半歸袁某蘭所有，產權的另一半屬蘇某裕的遺產由袁某蘭、蘇某連、蘇某慶、蘇某明、蘇某燕、蘇某祥共同繼承。

民事判決生效后，五原告2013年11月11日向被告提出申請，要求將五原告列為岑房權證城區字1011442號的房屋的共有人，被告作出不予辦理的決定。五原告于2014年1月3日向本院提起行政訴訟，請求法院判決撤銷被告于2008年4月1日頒發給蘇某祥的房屋所有權證。

裁判：

法院經審理后認為，被告作為縣級人民政府的房屋登記機構，依法享有職權對符合頒發房屋產權證條件的房屋頒發房屋所有權證的權利。蘇某祥在被告處申請辦理房轉移屋登記時，向被告提供的繼承房屋申請表中明確寫明其是該房屋的繼承人，被告在辦理蘇某裕房屋產權轉移登記時沒有查清楚該套房的共有人及繼承人的情況下就將蘇某裕名下的房屋產權轉移登記為蘇某祥的房屋(房屋所有權證為岑房權證城區字第1011***號)，顯然沒有盡到合理審慎的審查義務，該行政行為屬事實不清、證據不足，依法應予撤銷。但蘇某祥已將轉移登記后的房屋抵押給第三人廣西**農村合作銀行，并辦理了抵押登記、他項權利證書，該抵押權受國家法律保護。如果撤銷該行政行為將會給抵押權人的合法利益造成重大損失，所以對被告將蘇某裕的房屋產權轉移登記給蘇某祥的行政行為不宜撤銷，只能確認違法。

**法院遂作出一審判決：確認被告于2008年4月1日作出的將蘇某裕名下的房屋(房屋產權證為岑房權證城區字1009386號)轉移登記為蘇某祥的房屋(房屋所有權證為岑房權證城區字1011442號)的行政行為違法。

評析：

該案既涉及房屋登記行為的合法性又涉及第三人是否善意取得的審查判斷。

本案中通過審理足以認定被告在為蘇某祥辦理將蘇某裕名下的房屋轉移登記過程中沒有盡到審慎義務，其作出的具體行政行為事實不清，證據不足，依法應予撤銷;但是本案蘇某祥已將房屋抵押給農合行，農合行已依法取得了房屋的抵押權，抵押權是否適用善意取得制度和該抵押權是否善意取得直接影響到本案的具體行政行為能否撤銷。

依照最高法(2011)行他字第75號《最高人民法院行政審判庭關于對其他財產共有人起訴期限計算以及對抵押權人是否適用善意取得制度答復》中明確：“抵押權的實現是物權變更的原因和方式之一，同樣可以適用善意取得制度”。依上述答復，本案農合行的抵押權適用善意取得制度。依照《物權法》第一百零六條第一款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”第二款規定：“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”第三款規定，“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”

從上述法律條文的規定可以看出不動產抵押權的取得是否屬于善意應當符合下面四個基本的條件：一是處分權人無權處分不動產;本案中蘇某祥對涉案的房屋并沒有享有所有權的事實有生效的民事判決證實，因而他是無權處分涉案房屋。二是處分人是不動產登記簿上記載的權利人;本案中蘇某祥拿去抵押的房屋房產證上登記的房屋所有權人只有蘇某祥一人，這使農合行誤信無處分權人蘇某祥是不動產登記簿上記載的權利人。三是屬于善意，有償取得抵押權;所謂善意，是指抵押權人在抵押權設立時不知道處分人無處分權，并且對不知不存在重大過失。本案中農合行在抵押權設立時誤信蘇某祥為處分權人，且農合行這種誤信是由于登記簿上的記載所致，故其并不存在重大過失;同時農合行已依約向蘇某祥發放了貸款，屬有償取得。四是已經進行不動產抵押登記;本案農合行已取得了涉案房屋的抵押權證。依上述分析，農合行取得的抵押權符合善意取得的條件，足以認定為善意取得。

根據《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第十一條第三款規定：“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行。”具體到本案，雖然被告為蘇某祥頒發的房屋產權證的具體行政行為存在依法應予以撤銷情形，但因本案涉案房屋的抵押權由農合行善意取得，這就成為法院撤銷判決的法定阻卻事由。為保護“善意第三人”農合行的合法抵押權，維護交易安全，穩定經濟秩序，本案不宜撤銷轉移登記行為，只能判決確認被訴行為違法。

綜上所述，本案被告為第三人蘇某祥頒發的房產證不能撤銷。

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