對(duì)于無(wú)生產(chǎn)、銷售藥品資格的企業(yè)生產(chǎn)、銷售藥品的行為如何定性，目前認(rèn)識(shí)不一：其一認(rèn)為，此種情況屬于生產(chǎn)、銷售假藥行為;其二認(rèn)為，不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥行為;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，一般來(lái)說(shuō)，無(wú)生產(chǎn)藥品資格的企業(yè)生產(chǎn)藥品的行為，可認(rèn)定為生產(chǎn)假藥罪，如果無(wú)經(jīng)營(yíng)藥品資格的企業(yè)經(jīng)銷的藥品是假藥就應(yīng)該認(rèn)定為銷售假藥罪，如果銷售的藥品是符合國(guó)家規(guī)定的藥品，則不能認(rèn)定為銷售假藥罪。

筆者認(rèn)為，判定無(wú)生產(chǎn)、銷售藥品資格的企業(yè)生產(chǎn)、銷售藥品的行為是否屬于生產(chǎn)、銷售假藥行為，關(guān)鍵在于其生產(chǎn)、銷售的藥品是否屬于刑法第一百四十一條中的“假藥”。正如一位學(xué)者所指出的，“如果某些用語(yǔ)在法律語(yǔ)言中已有特定的涵義，通常即以此特定涵義來(lái)運(yùn)用這些用語(yǔ)。”刑法第一百四十一條第二款明確規(guī)定“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。因此，這里的假藥就是法定的規(guī)范用語(yǔ)，它在法律的語(yǔ)言中被賦予了特定含義，假藥認(rèn)定只能依刑法第一百四十一條第二款的規(guī)定為根據(jù)，這也是罪刑法定主義的基本要求。以此標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《藥品管理法》第七條規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)必須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》;該法第四十八條還規(guī)定，依照該法未經(jīng)批準(zhǔn)而生產(chǎn)的藥品屬于假藥，所以無(wú)生產(chǎn)藥品資格的企業(yè)生產(chǎn)藥品的行為就顯然屬于生產(chǎn)假藥的行為。

那么，無(wú)經(jīng)營(yíng)銷售資格的企業(yè)銷售藥品是否屬于銷售假藥呢?這同樣取決于其銷售的藥品是否屬于刑法第一百四十一條第二款規(guī)定的假藥。據(jù)此，如果其銷售的藥品屬于《藥品管理法》第四十八條規(guī)定的假藥之一或以假藥論的藥品之一，就屬于銷售假藥的行為，而不論其是否具有經(jīng)營(yíng)銷售藥品的資格。如果其銷售的藥品是符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品，不屬于《藥品管理法》規(guī)定的假藥或以假藥論的藥品和非藥品，那么縱然沒(méi)有經(jīng)營(yíng)銷售資格的企業(yè)或個(gè)人也不屬于本罪中的銷售假藥行為，也不可能構(gòu)成本罪，而是可能構(gòu)成其他犯罪，如非法經(jīng)營(yíng)罪。