【關(guān)鍵詞】：不法侵害正當(dāng)防衛(wèi)

我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡(jiǎn)略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭(zhēng)論和實(shí)踐中的困惑，為此，對(duì)何謂“不法侵害”，我擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。

一、不法侵害的含義

對(duì)不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定：1979年刑法第十七條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。而1997年新刑法在此基礎(chǔ)上有了進(jìn)一步的規(guī)范，該法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

從刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時(shí)，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對(duì)不法侵害行為實(shí)施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照刑法的規(guī)定，對(duì)盜竊、詐騙與搶奪罪可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi);而對(duì)一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是是否對(duì)所有的不法侵害的行為都可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)?也就是說，是否如理論界一致認(rèn)為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢?對(duì)此我認(rèn)為是值得商榷的。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當(dāng)有以下四個(gè)方面的特征，并且這四個(gè)特征相互聯(lián)系，缺一不可。