一、關于防衛權問題——來源及其范圍防衛權是由人類的防衛本能逐步發展而來的一項法律上的權力。它的發展,經歷了一個漫長的從分散型的個人防衛本能向具有社會整體認同意識的法律權力進行轉化的過程,實現了作為一種原始復仇狀態的無節制行為朝著合乎人類理性和社會需要的有限制法律行為的轉變。由此,防衛行為就不再是不受任何拘束的純私人行為了,需要受到社會道德和法律規范的多重制約。刑法在對防衛行為的合法性做出確認的同時,也開始越來越多地對人們行使防衛權的范圍、條件、合理限度等進行規定,以規范人們的行為,防止因其權力濫用而損害他人的合法利益、破壞法治的秩序。在現代國家里,當合法權益遭受到犯罪行為侵害時,受害者通常需要借助國家的司法機關,依照法定的訴訟程序,通過刑罰權的行使才得以維護,消彌已經受到的損害。這是一種被稱為“公力救濟”的強制性手段。禁止公民擅用強力,強制手段由國家行使,這已成為法治社會的普遍要求。然而,“公力救濟”并非永遠是最為有效的,它同樣存在著時間上的滯后性和結果上的不完整性,為了彌補“公力救濟”的不足,達到全面維護合法權益的目標,各國又以立法的形式確立了特殊條件下的“私力救濟”行為的合法地位,允許公民在來不及請求司法機關予以保護,而合法權益又面臨緊迫侵害時,可以有節制地予以防衛反擊,以阻止損害結果的實際發生或者將可能造成的損失降低到最小的程度。因此,以“公力救濟”為基礎,以嚴格控制下的“私力救濟”為補充,已經成為現代法治社會的一種普遍觀念,并進一步轉化為具體的制度化設計,這就是刑法上或者民法上的正當防衛制度。不過,就刑法角度來看,各國對防衛權范圍的規定其實并不一致,刑法學者也存在著不同的認識。至少涉及到兩個基本問題：(一)在刑法上,是否應當規定公民為了維護公益(國家利益和公共利益)而行使防衛權的問題。有學者認為,維護國家及公共利益的責任本應屬于國家特設的公共機構,一般公民沒有此項冒險的義務,國家不應通過立法將其納入公民防衛權的范圍,否則,會有推卸國家公共機構責任之嫌。基于正當防衛系“私力救濟”手段的認識,很多國家未在刑法典上對此予以規定,通常只是籠統地允許公民為了維護“自己”或者“他人”的權利而行使防衛權。我國刑法歷來允許甚至在本質上倡導公民為維護公益而對不法侵害行為進行正當防衛,1997年修訂后的刑法典,更將“為了使國家、公共利益、本人或者他人”的權利免受侵害作為公民行使防衛權的前提。在我們看來,為維護國家、社會及他人利益而進行的防衛,是一種典型的“見義勇為”行為,立法將其納入防衛權,并非要強制公民必須照此行事(因為刑法上的防衛權力從來不是一種法定義務),而是出于擴大公民個人權力在法律上認可范圍的需要,它與正當防衛作為一種法律許可并予以保護的“私力”的本質并不矛盾。而在實際生活中,公民也不會因為“見義不為”而遭致諸如法律上“不作為”的責任。筆者注意到,既使是那些在刑法典上僅僅規定為防衛自己或者他人權利才可行使防衛權的國家,他們在學理及實務中,也存在著將“他人”一語作擴大解釋,以適應實際防衛需要的情況。[ii](二)在公務活動領域,是否應當確認公務人員也有職務防衛權的問題。關于這一點,在我國新近的刑法著作中少有論及。不過,發布于1983年的《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》[iii],則表明了我國在司法實務中予以肯定的立場。故此,一些學者當時稱它為“正當防衛的特殊形式”[iv],還有人撰文專門論述了一般正當防衛與這種特殊形式正當防衛的異同之處[v]。基于同樣的認識,1996年10月10日印發的《中華人民共和國刑法(草案)》(征求意見稿)專門設立了一個條文,對公安人員、武裝警察在執行公務期間行使防衛權的問題做出了明文規定。但次年3月14日正式通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》卻又刪去了這一條文。筆者認為,取消“職務防衛權”的規定,將防衛權僅僅賦于公民個人是完全正確的,因為公安人員、武裝警察在執行公務期間遭遇暴力侵襲或為制止針對國家、社會、公眾利益的侵害而進行的反擊(必要時甚至使用警械和槍支),完全是一種履行職務的行為,是其職責所在。倘若其反擊行為沒有依法進行,譬如濫用警械和槍支(諸如違反《人民警察使用武器和警械的規定》的行為),或者未盡職守,沒有履行應盡的反擊義務,均將遭致法律上的不利后果甚至可能承擔刑事責任。而所以這些,都與法律賦予公民個人進行“私力救濟”的防衛權的本質大相徑庭。事實上,履行職務的反擊行為具有明顯的“公力”性質,其實施過程應當受到格外嚴格的監控,如果我們在法律上規定了“職務防衛權”,并且將其與“公民防衛權”相提并論,那無異于再度鼓勵和促進國家權力的積極行使,導致強者更強,公民合法權利的有效維護將變得愈加艱巨和困難。從這個意義上講,嚴格限定防衛權的范圍,是防止國家權力濫用、切實保障人權的需要。